Nota a sentenza T.A.R. Firenze Toscana sez. I, 27 aprile 2010, n. 1042
di Federica Federici
Massima
La Cassa Depositi e Prestiti possiede i requisiti propri dell’organismo di diritto pubblico, come definito dall’art. 3, comma 26, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Trattasi infatti di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente ad una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo Stato, ed istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale. La Cassa ha infatti lo scopo di fornire la provvista finanziaria delle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali. I contratti che vengono stipulati da Stato, regioni, enti pubblici, enti locali o organismi di diritto pubblico con la Cassa sono esenti dall’applicazione della normativa di evidenza pubblica in base a quanto stabilito dall’art. 19, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Secondo tale norma infatti le procedure dell’evidenza pubblica non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui essa beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato europeo.
Sintesi del caso
Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Europea del 3 ottobre 2009 l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord Ovest aveva indetto una procedura aperta con modalità telematica per l’erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano, sulla base di un contratto normativo da sottoscrivere con la stazione appaltante che sarebbe stato valido fino al 31 dicembre 2011. L’offerta doveva esprimere due spreads riferiti l’uno a mutui ventennali e l’altro a mutui trentennali, la cui media sarebbe stata assunta per l’assegnazione del punteggio. Il disciplinare prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta migliore, se questa fosse risultata superiore a quella effettuata da Cassa Depositi e Prestiti S.p.a.
Alla procedura aveva partecipato solo l’ESTAV e al termine della gara aveva ricevuto l’invito dalla stazione appaltante a presentare un’offerta migliorativa, che non ha inoltrato.
In una seduta pubblica è stato deciso dalla stazione appaltante di non aggiudicare la gara all’ESTAV ma procedere tramite la Cassa Depositi e Prestiti S.p.a, poiché la media aritmetica di tale offerta risultava più conveniente. Approvati i verbali di gara, è stato dato atto della mancata aggiudicazione della procedura aperta e si è deciso di trasmettere alle aziende ed agli enti del servizio sanitario regionale le condizioni offerte dalla Cassa per la stipula dei contratti di mutuo ventennali o trentennali. Avverso il provvedimento e tutti gli atti di gara, compresi bando e disciplinare in parte qua, é insorta l’ESTAV.
Quesiti da risolvere
E’ legittima una gara a procedura aperta svolta con forme peculiari di partecipazione e condizioni non omogenee a favore di organismi di diritto pubblico sottratti alle regole dell’evidenza pubblica in quanto considerate species di amministrazioni aggiudicatrici?
La lex specialis prevedeva infatti che la stazione appaltante non avrebbe aggiudicato il contratto pubblico in questione se non fosse stata presentata un’offerta a condizioni migliori rispetto a quella proposta da tale organismo (nello specifico la Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., la cui posizione nell’ordinamento non ne giustificherebbe la sottrazione alle regole dell’evidenza pubblica. Essa infatti, sul mercato dei finanziamenti alle pubbliche amministrazioni, non esplicherebbe alcuna funzione pubblicistica e dovrebbe quindi agire quale operatore economico rispettando le regole della concorrenza, al pari degli altri istituti bancari. Peraltro viene contestata una lettera di patronaggio, che non era prevista dalle condizioni di gara, incidendo quindi sulla riduzione del rischio di credito. Il confronto tra le offerte sarebbe perciò avvenuto sulla base di condizioni non omogenee. Si lamenta peraltro l’irragionevolezza dell’operazione in esame poiché nella stessa sarebbe venuta meno la simmetria tra le condizioni di provvista.
Il nocciolo della questione è se un soggetto pubblico quale la Cassa avrebbe dovuto ricevere lo stesso trattamento di un qualunque operatore privato nell’ambito della gara in esame. In caso di parità di posizione si concluderebbe che la stazione appaltante male ha operato nel prevedere un confronto finale tra l’offerta vincitrice nella procedura e quella formulata dalla Cassa perché in tal modo questa sarebbe stata illegittimamente sottratta alle regole dell’evidenza pubblica. È quindi necessario, ai fini della soluzione della controversia, definire preliminarmente il regime cuila Cassaè sottoposta e qualificare giuridicamente detto organismo.
La Cassa è stata trasformata in società per azioni dall’art. 5 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326. Tale disposizione, al comma 1, prevede chela Cassafosse trasformata in società per azioni e, al comma 2, che il capitale azionario fosse attribuito allo Stato. Pertanto la Cassa possiede i requisiti propri dell’organismo di diritto pubblico, come definito dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Trattasi infatti di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente ad una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo Stato, e si può anche ritenere che sia istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale.La Cassaha infatti lo scopo di fornire la provvista finanziaria delle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali. Detta attività è rivolta a garantire a queste ultime i mezzi per assolvere alle proprie funzioni istituzionali laddove, rivolgendosi al mercato, tali mezzi non riuscirebbero a reperire o reperirebbero a condizioni più onerose, come avvenuto proprio nella vicenda in esame ove la stazione appaltante, rivolgendosi al mercato, avrebbe conseguito i mezzi necessari all’azione a commissioni più onerose di quelle offerte dalla Cassa. L’attività di quest’ultima é quindi volta a consentire agli enti pubblici di svolgere con la maggior efficienza e il minor costo le proprie funzioni istituzionali e, sotto questo profilo, appare strumentale al soddisfacimento dei medesimi bisogni, di carattere non industriale né commerciale, cui è rivolta l’attività degli enti finanziati, nel caso di specie la tutela della salute pubblica (C.d.S. VI, 12 febbraio 2007 n. 550).
La partecipazione ad una gara implica accettazione senza riserve del disciplinare e può quindi essere qualificata come manifestazione di consenso all’offerta irrevocabile con tutte le sue condizioni, ivi compresa quella che favorisce un altro concorrente ab origine?
L’accettazione senza riserve della legge speciale da parte di un soggetto partecipante, posto che le sue clausole non erano lesive nel momento in cui sono state accettate, non può costituire acquiescenza con conseguente rinuncia al diritto di azione. Le clausole infatti, non presentando carattere lesivo, non potevano essere impugnate e pertanto l’azione non poteva essere intrapresa. Poiché non si può rinunciare a un bene giuridico che non è ancora entrato nel proprio patrimonio, ne segue che tale accettazione non può essere interpretata come una rinuncia preventiva alla tutela della propria posizione giuridica nella procedura de qua (T.A.R Friuli Venezia Giulia 24 gennaio 1997, n. 22; C.d.S VI, 23 dicembre 2008 n. 6523).
Inoltre: nella fattispecie in esame la lex specialis, in particolare il disciplinare, prevedeva chiaramente che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa. Veniva quindi esplicitato che al termine della gara si sarebbe svolto un confronto extra-procedurale tra l’offerta risultata migliore ed una proposta che sarebbe stata richiesta alla Cassa. Tale clausola, a giudizio del Collegio, non è immediatamente lesiva poiché al momento della sua conoscenza la ricorrente non poteva sapere se la propria offerta sarebbe stata migliore o peggiore di quella della Cassa. Secondo la giurisprudenza costante, e in particolare secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato (C.d.S. A.P. 29 gennaio 2003, n. 1; Sez. VI 3 giugno 2009, n. 3404) devono essere impugnate immediatamente le sole clausole della legge speciale di gara che impediscono la partecipazione, poiché queste possiedono una lesività immediata e comportano un arresto procedimentale per il concorrente interessato all’aggiudicazione. Le clausole invece che siano ritenute vizianti del procedimento devono essere impugnate in uno con l’aggiudicazione a terzi poiché solo in tale momento diventano lesive per il concorrente non aggiudicatario. D’altronde ritenere che i concorrenti siano onerati ad impugnare immediatamente le clausole di lex specialis comportanti vizi nello svolgimento della gara significherebbe elevare ad oggetto di tutela nel processo amministrativo un interesse meramente procedimentale, rivolto cioè esclusivamente al corretto svolgimento della procedura, quando invece l’interesse dei partecipanti alle gare di appalto si rivolge al conseguimento dell’aggiudicazione. L’interesse alla legittimità nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica non può essere distinto e staccato da quello sostanziale all’ottenimento del contratto pubblico in gara, sicché solamente quelle clausole di legge speciale che determinano la definitiva impossibilità per il concorrente di ottenere tale bene della vita devono essere impugnate al momento della loro conoscenza, e tali sono unicamente le clausole che comportano l’esclusione dalla partecipazione alla procedura.
Per non confondere le regole proprie dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente con quelle che sono destinate a regolamentare l’esecuzione del contratto, giova ricordare che queste ultime sono norme di diritto civile; le prime sono norme di diritto pubblico e devono essere valutate secondo le regole proprie di questo ramo del diritto. Sicché l’accettazione senza riserve della legge speciale non può essere equiparata all’accettazione di una offerta al pubblico poiché il disciplinare non regolamenta le condizioni di esecuzione del contratto, ma pone le regole per l’individuazione del contraente che detto contratto dovrà svolgere.
Secondo quanto stabilito dall’art. 19, comma 2, del d.lgs. 163/06 le procedure dell’evidenza pubblica non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui essa beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato europeo.
Non in discussione se un soggetto come ESTAV rientri nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici: quel che occorre da verificare è se l’operazione condotta dalla Cassa nella presente fattispecie rientri o meno in quelle attinenti ai propri scopi pubblici istituzionali o sia invece espressione della capacità comune di diritto civile e pertanto la stessa non possa, nel caso di specie, essere esonerata dal rispetto delle procedure di evidenza pubblica.
Nel caso di specie non sembra che l’operazione posta in essere dalla Cassa abbia debordato dalle sue finalità istituzionali, essendo diretta a garantire la provvista finanziaria alle migliori condizioni per intere categorie di enti, quelli cioè facenti riferimento all’intimata centrale di committenza, che hanno tutti la medesima finalità di tutelare la salute della collettività.
Il TAR ha concluso che nel caso in esamela Cassaabbia posto in essere un’attività rientrante nei propri scopi istituzionali e che la proposta contrattuale formulata all’intimata stazione appaltante non fosse quindi soggetta alle procedure dell’evidenza pubblica, in base all’art. 19, comma 2, del d. lgs. 163/06.
Normativa
- Codice appalti D. Lgs. 2006/163 3 successivi correttivi
- Sull’elaborazione comunitaria e nazionale sull’organismo di diritto pubblico vedasi R. De Nictolis, Manuale degli appalti pubblici, EPC Libri, 2008, pp. 378 e ss.
Testo sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 2181 del 2009, integrato da
motivi aggiunti, proposto da:
Dexia Crediop Spa in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Stefano
Grassi e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il secondo in
Firenze, corso Italia n. 2;
contro
l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord –
Ovest – ESTAV Nord Ovest in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con
domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli
n. 40;
la Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore della
Giunta, n.c.;
il Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro
pro tempore, n.c.;
le Aziende USL 1 – Massa Carrara, 2 – Lucca, 5 – Pisa, 6 – Livorno,
12 – Versilia, 3 – Pistoia, 4 – Prato, 7 – Siena, 9 – Grosseto, 10 –
Firenze, 11 – Empoli, tutte in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, nn. cc.;
le Aziende Ospedaliere Universitaria Senese e Universitaria Careggi
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn. cc.;
l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Centro in
persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;
l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati
Carla Fiaschi e Annalisa Vagelli, con domicilio eletto presso Elena
Vignolini in Firenze, via F. Bonaini, 10;
nei confronti di
Cassa Depositi e Prestiti Spa in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Di
Giovanni, Giuseppe Morbidelli ed Eugenio Picozza, con domicilio
eletto presso il secondo in Firenze, via Lamarmora 14;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
a) della Deliberazione del Direttore Generale di ESTAV n. 1779 del 7
dicembre 2009 avente ad oggetto l’esito dello svolgimento della
procedura aperta, in modalità telematica, per l’erogazione di mutui
alle aziende e agli enti del servizio sanitario della Regione Toscana
– individuazione del miglior tasso, con la quale ESTAV Nordovest ha
approvato i verbali redatti dal seggio di gara, ha dato atto della
non aggiudicazione della procedura aperta per l’individuazione,
mediante asta elettronica, delle migliori condizioni economiche per
l’erogazione dei mutui, ed ha trasmesso alle Aziende ed agli altri
Enti del SSR “al fine della eventuale stipula di contratti di mutuo
ventennali ovvero trentennali” le condizioni offerte da Cassa
Depositi e Prestiti;
b) dei Verbali di gara ed in particolare del Verbale di gara della 3a
seduta, (Verifica Offerte) del 20 novembre 2009, della Commissione di
gara, con il quale il Presidente ha “fatto presente” che non era
possibile procedere all’aggiudicazione della gara in oggetto;
c) in parte qua del bando di gara relativo alla procedura aperta
svolta con modalità telematica per l’erogazione di mutui alle Aziende
ed agli enti del Servizio Sanitario della Regione Toscana.
Individuazione del miglior tasso, pubblicato in GUCE S/191 del 3
ottobre 2009;
d) in parte qua del disciplinare di gara di appalto del servizio di
erogazione mutui alle Aziende ed agli enti del Servizio Sanitario
della Regione Toscana. Individuazione del miglior tasso;
e) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso,
consequenziale e comunque collegato a quelli impugnati sub a), b) c)
e d) nonché per la reintegrazione in forma specifica e/o il risarcimento
del danno per equivalente
anche mediante declaratoria di nullità e/o di ineffettività del/i
contratto/i medio tempore stipulati tra CDP ed Aziende ed Enti del
servizio sanitario regionale della Regione Toscana in forza della
offerta presentata, nell’ambito della medesima procedura gravata, da
CDP.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Nord – Ovest,
Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. e dell’Azienda Ospedaliero
Universitaria Pisana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034,
introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2010 il dott.
Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
FATTO
Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Europea del 3 ottobre 2009 l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Nord Ovest (nel seguito: “ESTAV”) ha indetto una procedura aperta con modalità telematica per l’erogazione di mutui ventennali e trentennali alle aziende e agli enti del servizio sanitario toscano, sulla base di un contratto normativo da sottoscrivere con la stazione appaltante che sarebbe stato valido fino al 31 dicembre 2011. L’offerta doveva esprimere due spreads riferiti l’uno a mutui ventennali e l’altro a mutui trentennali, la cui media sarebbe stata assunta per l’assegnazione del punteggio. Il disciplinare prevedeva che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta migliore se questa fosse risultata superiore a quella effettuata da Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. (nel seguito: “Cassa”).
Alla procedura ha partecipato solo l’attuale ricorrente e al termine della gara ha ricevuto l’invito dalla stazione appaltante a presentare un’offerta migliorativa, che non ha inoltrato.
Il confronto con l’offerta della Cassa è avvenuto nella seduta pubblica del 20 novembre 2009 e si è concluso con la decisione della stazione appaltante di non aggiudicare la gara, poiché la media aritmetica di tale offerta risultava più conveniente. Lo spread medio proposto dalla ricorrente ammontava infatti a 1,25 mentre quello offerto dalla Cassa ammontava a 1,035.
Con provvedimento del Direttore Generale di ESTAV 7 dicembre 2009, prot. 1779, sono quindi stati approvati i verbali di gara, è stato dato atto della mancata aggiudicazione della procedura aperta e si è deciso di trasmettere alle aziende ed agli enti del servizio sanitario regionale le condizioni offerte dalla Cassa per la stipula dei contratti di mutuo ventennali o trentennali. Avverso il provvedimento e tutti gli atti di gara, compresi bando e disciplinare in parte qua, é insorta la ricorrente con il presente gravame, notificato il 22 dicembre 2009 e depositato il 28 dicembre 2009, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti ESTAV, la Cassa e l’Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana chiedendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.
All’udienza del 13 gennaio 2010 per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa è stata rinviata al merito.
Motivi aggiunti sono stati notificati il 5 febbraio 2010 e depositati l’11 febbraio 2010.
All’udienza del 7 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il presente ricorso viene contestata la legittimità di una gara a procedura aperta, che è stata svolta con il criterio del prezzo più basso al fine di individuare il miglior contraente per la stipulazione dei contratti di mutuo ventennali e trentennali da parte di aziende ed enti del servizio sanitario nella regione Toscana.
1.1 Con primo motivo la ricorrente contesta che siano state previste peculiari forme di partecipazione alla gara per la Cassa. La lex specialis prevedeva infatti che la stazione appaltante non avrebbe aggiudicato il contratto pubblico in questione se non fosse stata presentata un’offerta a condizioni migliori rispetto a quella proposta da tale organismo, la cui posizione nell’ordinamento non ne giustificherebbe la sottrazione alle regole dell’evidenza pubblica. Essa infatti, sul mercato dei finanziamenti alle pubbliche amministrazioni, non esplicherebbe alcuna funzione pubblicistica e dovrebbe quindi agire quale operatore economico rispettando le regole della concorrenza, al pari degli altri istituti bancari.
Con secondo motivo contesta che l’offerta della Cassa sia stata formulata subordinatamente al rilascio di una lettera di patronaggio da parte della Regione Toscana, che non era prevista dalle condizioni di gara, incidendo quindi sulla riduzione del rischio di credito. Il confronto tra le offerte sarebbe perciò avvenuto sulla base di condizioni non omogenee.
Con motivi aggiunti è impugnata la richiesta di offerta impegnativa per più mutui a favore di enti e aziende del servizio sanitario toscano inviata il 7 ottobre 2009 da ESTAV alla Cassa, che la ricorrente ha conosciuto solo a seguito di deposito da parte della difesa della controinteressata, con la quale la seconda é stata invitata a formulare la propria proposta contrattuale. Lamenta che tale lettera richiedesse inequivocabilmente la formulazione di un’offerta mentre era in corso la procedura di evidenza pubblica per l’individuazione del contraente. La richiesta confermerebbe la violazione delle regole di concorrenza da parte dell’intimata stazione appaltante, che non potrebbe essere giustificata in base al regime giuridico cui è soggetta la Cassa. L’eventuale qualificazione di questa come organismo di diritto pubblico non la esonererebbe infatti dalla sottoposizione alle procedure ad evidenza pubblica laddove svolga, come nel caso di specie, attività che fuoriescono dalla sua missione istituzionale.
Lamenta inoltre l’irragionevolezza dell’operazione in esame poiché nella stessa sarebbe venuta meno la simmetria tra le condizioni di provvista sulla base delle quali la Cassa raccoglie i fondi e le condizioni di impiego dei medesimi. L’operazione prevede infatti la validità biennale delle condizioni offerte ad ESTAV mentre le offerte pubbliche della Cassa vengono aggiornate settimanalmente. Ebbene, a seconda delle oscillazioni settimanali cui vanno soggette le loro condizioni, all’esito dell’operazione de qua finirebbero con l’essere danneggiati le amministrazioni destinatarie dei finanziamenti o i titolari del risparmio postale da cui la Cassa si approvvigiona.
1.2 La Cassa, ESTAV e l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana eccepiscono inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti poiché la ricorrente non ha impugnato tempestivamente la legge di gara nelle parti che contesta e per di più ha dichiarato di accettarla senza alcuna riserva, prestandovi così acquiescenza. Secondo la difesa della Cassa l’accettazione senza riserve del disciplinare dovrebbe essere qualificata come manifestazione di consenso all’offerta irrevocabile di ESTAV con tutte le sue condizioni, ivi compresa quella che l’offerta sia inferiore alla proposta contrattuale della Cassa.
Inoltre, anche se i provvedimenti impugnati venissero annullati, a loro dire la ricorrente non potrebbe conseguire l’aggiudicazione dei contratti di mutuo in questione poiché ciò sarebbe impedito dall’ordinamento contabile regionale, e precisamente dalla disposizione di cui all’art. 33 del d.P.G.R. 61/R/2001 come sostituito dall’art. 28, d.P.G.R. 23/R/2008, in base al quale il mutuante deve essere individuato con procedura aperta di gara, ma l’aggiudicazione non può essere disposta laddove le condizioni econonomiche dell’offerta migliore risultino inferiori a quelle praticate dalla Cassa.
L’Azienda Ospedaliera eccepisce inoltre difetto di legittimazione passiva.
Nel merito le resistenti replicano che l’assunzione di prestiti da parte di amministrazioni pubbliche a norma dell’ordinamento comunitario non deve necessariamente soggiacere all’esperimento di gare con procedura ad evidenza pubblica; la Cassa dovrebbe essere qualificata, anche nel caso di specie, come organismo di diritto pubblico e con la gara in questione ESTAV avrebbe solo inteso verificare se, in regime di mercato, esistessero aziende creditizie capaci di praticare tassi più convenienti di quelli offerti dalla stessa, alla quale l’appalto avrebbe legittimamente potuto essere attribuito senza alcuna procedura.
2. Devono essere respinte le eccezioni preliminari formulate dalle resistenti.
Nella fattispecie in esame la lex specialis, in particolare il disciplinare, prevedeva chiaramente che la gara non sarebbe stata aggiudicata all’offerta risultata migliore laddove questa fosse risultata superiore alla proposta formulata dalla Cassa. Veniva quindi esplicitato che al termine della gara si sarebbe svolto un confronto extraprocedurale tra l’offerta risultata migliore ed una proposta che sarebbe stata richiesta alla Cassa. Tale clausola, a giudizio del Collegio, non è immediatamente lesiva poiché al momento della sua conoscenza la ricorrente non poteva sapere se la propria offerta sarebbe stata migliore o peggiore di quella della Cassa. Secondo la giurisprudenza costante, e in particolare secondo l’insegnamento del Consiglio di Stato (C.d.S. A.P. 29 gennaio 2003, n. 1; Sez. VI 3 giugno 2009, n. 3404) devono essere impugnate immediatamente le sole clausole della legge speciale di gara che impediscono la partecipazione, poiché queste possiedono una lesività immediata e comportano un arresto procedimentale per il concorrente interessato all’aggiudicazione. Le clausole invece che siano ritenute vizianti del procedimento devono essere impugnate in uno con l’aggiudicazione a terzi poiché solo in tale momento diventano lesive per il concorrente non aggiudicatario. D’altronde ritenere che i concorrenti siano onerati ad impugnare immediatamente le clausole di lex specialis comportanti vizi nello svolgimento della gara significherebbe elevare ad oggetto di tutela nel processo amministrativo un interesse meramente procedimentale, rivolto cioè esclusivamente al corretto svolgimento della procedura, quando invece l’interesse dei partecipanti alle gare di appalto si rivolge al conseguimento dell’aggiudicazione. L’interesse alla legittimità nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica non può essere distinto e staccato da quello sostanziale all’ottenimento del contratto pubblico in gara, sicché solamente quelle clausole di legge speciale che determinano la definitiva impossibilità per il concorrente di ottenere tale bene della vita devono essere impugnate al momento della loro conoscenza, e tali sono unicamente le clausole che comportano l’esclusione dalla partecipazione alla procedura.
Non costituisce argomento sufficiente a ritenere inammissibile il ricorso nemmeno l’accettazione senza riserve della legge speciale da parte della ricorrente poiché, posto che le sue clausole non erano lesive nel momento in cui sono state accettate, tale accettazione non può costituire acquiescenza con conseguente rinuncia al diritto di azione. Le clausole in questione infatti, non presentando carattere lesivo, non potevano essere impugnate e pertanto l’azione non poteva essere intrapresa. Poiché non si può rinunciare a un bene giuridico che non è ancora entrato nel proprio patrimonio, ne segue che tale accettazione non può essere interpretata come una rinuncia preventiva alla tutela della propria posizione giuridica nella procedura de qua (T.A.R Friuli Venezia Giulia 24 gennaio 1997, n. 22; C.d.S VI, 23 dicembre 2008 n. 6523).
Non vale nemmeno qualificare civilisticamente gli atti della legge di gara, come pretende la difesa della Cassa, poiché ciò significa confondere le regole proprie dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente con quelle che sono destinate a regolamentare l’esecuzione del contratto. Queste ultime sono norme di diritto civile; le prime sono norme di diritto pubblico e devono essere valutate secondo le regole proprie di questo ramo del diritto. In altri termini l’accettazione senza riserve della legge speciale non può essere equiparata all’accettazione di una offerta al pubblico poiché il disciplinare non regolamenta le condizioni di esecuzione del contratto, ma pone le regole per l’individuazione del contraente che detto contratto dovrà svolgere. Posto che al momento dell’accettazione non era ancora sorto il diritto di azione in capo alla ricorrente, non essendo lesiva la legge di gara nelle parti odiernamente impugnate, non può ritenersi che la stessa sia in grado di paralizzare l’attuale azione.
Si ritiene inoltre sussistente un interesse della ricorrente alla valutazione del ricorso nel merito, pur in presenza nell’ordinamento contabile toscano della disposizione richiamata dalle difese degli intimati, in quanto è ormai jus receptum la considerazione che le disposizioni regolamentari possono essere disapplicate dal giudice amministrativo. Si aggiunga che il ricorso, per taluni aspetti, solleva questioni di compatibilità con l’ordinamento comunitario ed è ben noto che l’autorità giudiziaria (ed anche quella amministrativa) è tenuta a non dare applicazione alle norme interne, anche legislative, contrastanti con lo stesso. Se tali censure fossero accolte, non è escluso che possa essere soddisfatto quanto meno l’interesse strumentale della ricorrente al rifacimento della gara senza la verifica finale tra le condizioni offerte dal vincitore e quelle proposte, al di fuori della gara, dalla Cassa.
3. Nel merito il ricorso é infondato e si ritiene pertanto di prescindere dalla trattazione dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana.
Le censure della ricorrente si basano sull’assunto secondo il quale la Cassa avrebbe dovuto ricevere lo stesso trattamento di un qualunque operatore privato nell’ambito della gara in esame. Male quindi avrebbe fatto la stazione appaltante a prevedere un confronto finale tra l’offerta vincitrice nella procedura e quella formulata dalla Cassa perché in tal modo questa sarebbe stata illegittimamente sottratta alle regole dell’evidenza pubblica. È quindi necessario, ai fini della soluzione della controversia, definire preliminarmente il regime cui la Cassa è sottoposta e qualificare giuridicamente detto organismo.
3.1 La Cassa è stata trasformata in società per azioni dall’art. 5 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326. Tale disposizione, al comma 1, prevede che la Cassa venga trasformata in società per azioni e, al comma 2, che il capitale azionario sia attribuito allo Stato. Il comma 7 della stessa norma individua le funzioni della Cassa attribuendole tra l’altro il compito, per quanto interessa nella presente sede, di finanziare lo Stato, le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici e gli organismi di diritto pubblico utilizzando fondi rimborsabili sotto forma di libretti di risparmio postale e di buoni fruttiferi postali, assistiti dalla garanzia dello Stato e distribuiti attraverso Poste italiane s.p.a. o società da essa controllate, e fondi provenienti dall’emissione di titoli, dall’assunzione di finanziamenti e da altre operazioni finanziarie che possono essere assistiti dalla garanzia dello Stato. L’utilizzo dei fondi è consentito anche per il compimento di ogni altra operazione di interesse pubblico prevista dallo statuto sociale della Cassa, nei confronti dei medesimi soggetti di cui al periodo precedente o dai medesimi promossa, che possono essere effettuate anche in deroga a quanto previsto dal comma 11, lettera b), dello stesso articolo 5. A tal fine è stato istituito un sistema separato ai fini contabili ed organizzativi, la cui gestione è uniformata a criteri di trasparenza e di salvaguardia dell’equilibrio economico.
In base al comma 11 soprarichiamato, per l’attività della gestione separata il Ministro dell’economia e delle finanze determina con propri decreti di natura non regolamentare:
a) i criteri per la definizione delle condizioni generali ed economiche dei libretti di risparmio postale, dei buoni fruttiferi postali, dei titoli, dei finanziamenti e delle altre operazioni finanziarie assistiti dalla garanzia dello Stato;
b) i criteri per la definizione delle condizioni generali ed economiche degli impieghi nel rispetto dei principi di accessibilità, uniformità di trattamento, predeterminazione e non discriminazione;
c) le norme in materia di trasparenza, pubblicità, contratti e comunicazioni periodiche;
d) i criteri di gestione delle partecipazioni assegnate;
e) i criteri generali per individuare quali, tra le operazioni promosse da Stato, regioni, enti locali, enti pubblici ed organismi di diritto pubblico, siano ammissibili a finanziamento.
Da quanto sopraesposto se ne può dedurre che la Cassa possieda i requisiti propri dell’organismo di diritto pubblico, come definito dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Trattasi infatti di un soggetto dotato di personalità giuridica, sottoposto indubbiamente ad una influenza pubblica essendo il suo capitale in mano allo Stato, e si può anche ritenere che sia istituita per soddisfare esigenze di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale. La Cassa ha infatti lo scopo di fornire la provvista finanziaria delle pubbliche amministrazioni statali e locali al fine di consentire loro di svolgere le proprie funzioni istituzionali. Detta attività è rivolta a garantire a queste ultime i mezzi per assolvere alle proprie funzioni istituzionali laddove, rivolgendosi al mercato, tali mezzi non riuscirebbero a reperire o reperirebbero a condizioni più onerose, come avvenuto proprio nella vicenda in esame ove la stazione appaltante, rivolgendosi al mercato, avrebbe conseguito i mezzi necessari all’azione a commissioni più onerose di quelle offerte dalla Cassa. L’attività di quest’ultima é quindi volta a consentire agli enti pubblici di svolgere con la maggior efficienza e il minor costo le proprie funzioni istituzionali e, sotto questo profilo, appare strumentale al soddisfacimento dei medesimi bisogni, di carattere non industriale né commerciale, cui è rivolta l’attività degli enti finanziati, nel caso di specie la tutela della salute pubblica (C.d.S. VI, 12 febbraio 2007 n. 550).
3.2 A questo punto del ragionamento è lecito raggiungere una prima conclusione: i contratti che vengono stipulati da Stato, regioni, enti pubblici, enti locali o organismi di diritto pubblico con la Cassa sono esenti dall’applicazione della normativa di evidenza pubblica in base a quanto stabilito dall’art. 19, comma 2, del d.lgs. 163/06. Secondo tale norma infatti le procedure dell’evidenza pubblica non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui essa beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purché tali disposizioni siano compatibili con il Trattato europeo.
Non è in discussione che ESTAV rientri nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici. Resta invece da verificare se l’operazione condotta dalla Cassa nella presente fattispecie rientri o meno in quelle attinenti ai propri scopi pubblici istituzionali o sia invece espressione della capacità comune di diritto civile e pertanto la stessa non possa, nel caso di specie, essere esonerata dal rispetto delle procedure di evidenza pubblica. La tesi della ricorrente conclude in quest’ultimo senso poiché, a suo dire, le operazioni attinenti propriamente agli scopi istituzionali della Cassa sarebbero solo quelle previste dall’art. 13 del decreto del Ministero dell’Economia e finanze 6 ottobre 2004, il quale prevede la pubblicità delle condizioni generali dei prestiti di scopo mediante l’emanazione di apposite circolari da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e nel sito telematico della Cassa (cosiddette “offerte pagina”). Tutte le proposte contrattuali che non rientrino in questa previsione, a dire della ricorrente, risulterebbero estranee agli scopi istituzionali assegnati dall’ordinamento alla Cassa e pertanto dovrebbero ritenersi espletate al di fuori della sua capacità di diritto pubblico, con conseguente assoggettamento alle procedure di evidenza pubblica.
La tesi non appare convincente, per quanto sia suggestiva.
In effetti lo stesso art. 5, comma 7, lett. a) del d.l. 269/03, al penultimo ed ultimo periodo, prevede che l’utilizzo dei fondi della gestione separata sia consentito anche per il compimento di altre operazioni di interesse pubblico nei confronti di Stato, regioni, enti locali, enti pubblici ed organismi di diritto pubblico, che possono essere attuate in deroga a quanto previsto dal comma 11, lettera b), del medesimo articolo, il quale ultimo prevede l’istituzione delle offerte pagina e la loro regolamentazione con decreto ministeriale. La stessa legge istitutiva della Cassa stabilisce quindi che essa possa svolgere operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina a favore di pubbliche amministrazioni, e a sua volta il decreto ministeriale 6 ottobre 2004, all’art. 14, stabilisce che i finanziamenti a condizioni diverse dalle stesse possono essere resi disponibili per categorie omogenee di soggetti o di finalità, a favore di amministrazioni aggiudicatici, per lo svolgimento di interventi di interesse pubblico. Tali finanziamenti devono essere regolati ai tassi di interesse determinati dalla Cassa in base alle caratteristiche dell’investimento, alle finalità dell’intervento e alla qualità del soggetto finanziato.
La normativa riguardante l’attività della Cassa prevede quindi, sia a livello di legge che a livello sublegislativo, la possibilità per la stessa di effettuare operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina, le cui condizioni devono essere regolate volta per volta.
Tali operazioni non esulano, a giudizio del Collegio, dalla missione istituzionale della Cassa consistente nel fornire provvista finanziaria ad amministrazioni aggiudicatrici allo scopo di consentire loro di svolgere nel modo più efficiente le funzioni istituzionali. Se così non fosse, se cioè la norma in questione avesse inteso consentire alla Cassa di svolgere attività sul mercato in regime di concorrenza con gli altri operatori, essa non avrebbe alcun significato poichè è indiscutibile che un soggetto di diritto civile come la Cassa possa svolgere, oltre alle proprie funzioni di diritto pubblico, anche attività di diritto privato (in condizioni di parità con gli operatori economici). In tale prospettiva la norme risulterebbe inutile. Se le si vuole attribuire un senso bisogna ritenere che sia stata posta in essere per allargare la missione istituzionale della Cassa ad operazioni di finanziamento, a favore di amministrazioni aggiudicatrici, diverse dalle offerte pagina le quali devono essere valutate volta per volta e pertanto regolamentate in specifico. I limiti di questa attività sono la finalizzazione dell’intervento finanziato a scopi di pubblico interesse e l’omogeneità dei soggetti a favore dei quali, o delle finalità per le quali, l’operazione viene effettuata.
Trattasi di disposizione che il Collegio non trova contrastante con i principi comunitari.
Va in primo luogo rilevato che gli stati membri della Comunità Europea dispongono di ampia libertà nel definire i servizi di interesse generale ed il controllo comunitario in proposito può essere effettuato solo in caso di errore manifesto (Tribunale di primo grado III, 12 febbraio 2008, T-289/03).
Sotto altro profilo si ritiene che la sussunzione nel novero dell’attività pubblicistica svolta dalla Cassa di operazioni di finanziamento diverse dalle offerte pagina sia coerente con la sua missione istituzionale che, con efficace espressione, è stata definita “calmieramento” del mercato per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di svolgere le proprie funzioni senza indebitarsi a condizioni gravose. La sottoposizione integrale alle regole di mercato dell’attività di finanziamento alle amministrazioni aggiudicatrici finirebbe con l’ostacolare la realizzazione degli obiettivi di pubblico interesse che sono loro affidati come dimostrano, si ripete, gli stessi elementi fattuali della presente controversia nella quale la domanda al mercato ha prodotto una sola offerta che proponeva condizioni più gravose di quelle fornite dalla Cassa.
Non appare convincente il raffinato paragone dell’attività della Cassa con quella del servizio di trasporto pubblico le cui condizioni sono predeterminate e vengono offerte a chiunque ne faccia richiesta, per escludere, nella prospettiva della ricorrente, che la prima possa essere ricondotta alla categoria del servizio d’interesse economico generale ex 86, comma 2, del Trattato Europeo. In primo luogo l’oggetto dell’esempio è un servizio rivolto al pubblico mentre nella presente sede si tratta di un servizio offerto ad amministrazioni aggiudicatrici; in secondo luogo le condizioni di un finanziamento non possono essere sempre predeterminate, dovendosi avere riguardo a diverse variabili, anche territoriali o temporali. Non appare cioè applicabile nel modo rigido invocato dalla ricorrente il principio di predeterminazione all’attività in discussione, dovendo la stessa piuttosto essere valutata in ragione dell’attinenza con le attività svolte dalle amministrazioni aggiudicatici finanziate. Ove queste siano rivolte al soddisfacimento di bisogni non aventi carattere industriale o commerciale, il finanziamento della Cassa sarà strumentale al raggiungimento dei medesimi fini e dovrà essere ricompreso nel novero delle attività istituzionali di interesse generale effettuate dalla medesima.
Nel caso di specie non sembra che l’operazione posta in essere dalla Cassa abbia debordato dalle sue finalità istituzionali, essendo diretta a garantire la provvista finanziaria alle migliori condizioni per intere categorie di enti, quelli cioè facenti riferimento all’intimata centrale di committenza, che hanno tutti la medesima finalità di tutelare la salute della collettività.
Se ne deve quindi concludere che nel caso in esame la Cassa abbia posto in essere un’attività rientrante nei propri scopi istituzionali e che la proposta contrattuale formulata all’intimata stazione appaltante non fosse quindi soggetta alle procedure dell’evidenza pubblica, in base all’art. 19, comma 2, del d. lgs. 163/06.
3.3 Dalle considerazioni sopraesposte segue che il primo motivo di ricorso non può essere accolto. Legittimamente l’intimata stazione appaltante ha infatti previsto una forma peculiare di partecipazione della Cassa alla procedura per individuare il proprio mutuante poiché in tal modo ha inteso sondare il mercato per verificare se questo potesse offrire condizioni migliori rispetto a quelle che la Cassa era in grado di formulare, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 33 del d.P.G.R. 61/R/2001.
Il secondo motivo appare inconferente poiché anch’esso si basa sul presupposto della necessaria partecipazione della Cassa alla procedura di gara, al pari di un qualunque operatore economico privato, mentre come si è visto essa è qualificabile come amministrazione aggiudicatrice cui l’intimata stazione appaltante, in base alle disposizioni comunitarie e statali in materia di contratti pubblici, avrebbe anche potuto rivolgersi direttamente senza previo espletamento di gara. Questa è stata indetta (con le modalità contestate dalla ricorrente) poiché così dispone l’ordinamento contabile della Regione Toscana, e il confronto è avvenuto in base alle stesse esigenze della stazione appaltante che sono state rappresentate sia nella legge speciale di gara che nella richiesta alla Cassa di cui all’impugnata nota 7 ottobre 2009 prot. 23485, ossia la stabilità degli spreads fino al 31 dicembre 2011 per mutui ventennali e trentennali e un periodo di preammortamento non superiore a dodici mesi regolato a tasso variabile.
Sotto questo profilo appare infondato anche il motivo aggiunto poiché, si ripete, la richiesta alla Cassa di una proposta (o offerta che dir si voglia) per una specifica esigenza non implica lo straripamento della stessa dalle proprie funzioni istituzionali, che sono dirette a rendere agevole lo svolgimento delle funzioni istituzionali da parte delle amministrazioni pubbliche garantendo loro la provvista finanziaria a condizioni meno gravose di quelle offerte dal mercato.
È infine inammissibile la censura formulata con motivi aggiunti relativamente al contenuto dell’offerta formulata dalla Cassa, con la quale si lamenta la sua irragionevolezza rispetto al meccanismo che disciplina il finanziamento dell’organismo, poiché mira alla tutela di interessi facenti capo alla stazione appaltante o ai titolari del risparmio postale e non a posizioni giuridiche della ricorrente.
4. In conclusione, per i motivi sopra esposti il ricorso originario ed i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese possono essere compensate in ragione della novità e della particolare complessità delle questioni affrontate.
P.Q.M.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sez. I, respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Carlo Testori, Presidente
Riccardo Giani, Primo Referendario
Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 27 APR. 2010
