Avv. Linda Giovanna Vacchiano
1. Procedure di gara in formato telematico
In attuazione della disciplina comunitaria e nazionale di recepimento delle direttive n. 23/24/25/2014/UE, è ammessa nel nostro ordinamento la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere a procedure di gara integralmente gestite con sistemi telematici, in coerenza con i principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure amministrative. Ai sensi dell’art. 58 del D.lgs. n. 50/2016, infatti, le stazioni appaltanti possono utilizzare tali tipologie di procedure senza che l’utilizzo delle stesse alteri la parità di accesso degli operatori economici od impedisca, limiti o distorca la concorrenza ovvero modifichi l’oggetto dell’appalto, così come definito dalla lex specialis di gara. Il funzionamento del sistema informatico di indizione della gara si serve di una piattaforma che attribuisce in via automatica a ciascun operatore partecipante un codice identificativo personale mediante l’attribuzione di un USER ID e password ed eventuali altri codici personali necessari per operare all’interno del sistema. Ogni documentazione da presentare nella procedura di gara viene caricata sulla piattaforma, ed ogni comunicazione agli operatori economici avviene mediante la stessa. A conclusione della procedura di gara, il sistema telematico produce in automatico la graduatoria.
Con riferimento al tale sistema di indizione di gara, tuttavia, si è posta in giurisprudenza ed in dottrina la questione circa l’applicabilità e l’adeguamento della disciplina giuridica in materia di procedure di gara emanata con rifermento alle procedure ordinarie di scelta del contraente ai nuovi strumenti di indizione delle procedure ad evidenza pubblica. In particolar modo, si è addivenuti alla necessità di dare una risposta al quesito circa l’ambito di applicabilità nel caso di gare telematiche del disposto di cui all’art. 79 del D.lgs. n. 50/2016, il quale consente di prorogare o sospendere il termine di presentazione della documentazione di gara nel caso in cui “si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento” a carico dei della strumentazione messa a disposizione della stazione appaltante per la presentazione delle offerte, che sia tale da impedire la corretta presentazione delle offerte.
Con riferimento a tale disposizione normativa, ed in ottica del rispetto della par condicio degli operatori economici e della concorrenza di cui all’art. 58 del Codice appalti in materia di utilizzo di piattaforme telematiche, sono andati configurandosi due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, ciascuno dei quali fondato su motivazioni rilevanti e convincenti.
Secondo un orientamento giurisprudenziale, la eventuale riapertura dei termini per la presentazione delle offerte può avvenire solo nei confronti di quei soggetti che dimostrino la impossibilità – per causa agli stessi non imputabile – di presentare l’offerta. Con riferimento a tale circostanza, dunque, incomberebbe sulla stazione appaltante l’onere di dimostrare la diligenza, la efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa. In attuazione del principio di par condicio dei concorrenti, poi, sarebbe ammessa la possibilità di partecipare alla gara solo a quei soggetti che abbiano effettivamente avuto un impedimento e non a quanti, invece, siano stati negligenti nella presentazione della documentazione di gara nei termini previsti dalla lex specialis di gara, con la conseguenza peraltro di cristallizzare la posizione giuridica soggettiva di quanti avessero invece presentato le offerte nei termini previsti dal bando.
Orientamento opposto, accolto pienamente dalla sentenza in commento, invece prescrive che la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte debba avvenire a favore della generalità degli operatori economici, solo in tal modo potendosi ritenere rispettato il principio di par condicio tra concorrenti, e consentendo la partecipazione a quelli che non abbiano potuto presentare la propria offerta nelle more del malfunzionamento, e garantire ai soggetti che abbiano presentato l’offerta nei termini la possibilità di ritirarla ovvero eventualmente sostituirla, assicurando nel contempo, tuttavia, l’assoluta segretezza fino alla scadenza del termine prorogato. Il differimento, quindi, non può trovare giustificazione uti singuli, a fronte di espressa denuncia del disservizio ostativo nel corso della presentazione dell’offerta e ciò proprio in attuazione del principio concorrenziale di par condicio ed imparzialità dell’azione amministrativa.
2. L’applicabilità generalizzata della proroga dei termini di presentazione delle offerte.
Con la sentenza in commento, i giuridici di primo grado del TAR Venezia hanno accolto la tesi da ultimo esplicata, provvedendo ad una disamina e ad una giustificazione puntuale e precisa di tale scelta.
Nel caso di specie, il ricorso veniva proposto dalle società partecipanti, in forma di costituendo RTI, alla procedura di gara di appalto indetta da A.I.M. Aziende Municipali Vicenza S.p.a. per l’affidamento dei lavori di sostituzione e potenziamento dei sottoservizi in Borgo Casale, via Alberti e viale Trissino nel Comune di Venezia. Lamentavano il collocamento al secondo posto nella graduatoria definitiva di gara e reclamavano l’aggiudicazione dell’appalto, contestando preliminarmente le modalità di riapertura dei termini di scadenza del bando, che avrebbero di fatto consentito l’impropria ammissione alla procedura di gara dell’aggiudicataria e la sua conseguente aggiudicazione, sulla base della presentazione di una domanda di partecipazione di fatto tardiva. A fronte della segnalazione del disservizio della piattaforma telematica, su cui era necessario ed indispensabile caricare la documentazione di gara ai fini della partecipazione alla stessa – accertato tra l’altro dalla stazione appaltante – l’aggiudicataria aveva avuto la possibilità, uti singuli, di ottenere un tempo aggiuntivo pari a 4,5 ore, per il caricamento dell’offerta sulla piattaforma telematica. Avvalendosi del nuovo termine, dunque, l’aggiudicataria presentava l’offerta, venendo così ammessa alla procedura di gara. Secondo il ricorrente RTI, tale comportamento della stazione appaltante avrebbe di fatto violato il principio di par condicio tra gli operatori economici, assicurato dalla previsione di cui all’art. 79 del D.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., la quale sarebbe risultata del tutto disattesa.
Con riferimento a tale censura, preliminarmente i giudici di primo grado hanno ritenuto di non poter entrare nel merito della valutazione posta in essere dalla stazione appaltante circa la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, affermando che nella specie si trattasse di apprezzamenti tecnici pertinenti alla sfera discrezionale dell’Amministrazione, in quanto tali non suscettibili di alcun sindacato, se non nei limiti della congruità, della ragionevolezza e della logicità, nel caso di specie rispettati in considerazione della reale sussistenza di un disservizio tecnico che, di fatto, avrebbe impedito la presentazione delle offerte sulla piattaforma telematica deputata alla gestione della procedura di gara. Ciò posto, tuttavia, i giuridici del Tar hanno affermato che, pur applicabile la disposizione di cui all’art. 79 del Codice appalti, tale norma è stata oggetto di una non corretta interpretazione. La norma consente di prorogare e/o sospendere il termine di presentazione delle offerte nel caso in cui si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento a carico dei mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione della stazione appaltante, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, tale da impedire la corretta presentazione delle offerte. Peraltro, secondo la norma “nei casi di sospensione o proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economico che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla”. A fronte di una interpretazione letterale della norma, si desume chiaramente dalla stessa che la riapertura dei termini non può intervenire a favore soltanto dell’operatore economico che abbia segnalato il disservizio, ma debba configurarsi nei confronti della generosità degli operatori economici, posti in condizione di par condicio, così da consentire la partecipazione a quelli che non hanno ancora presentato l’offerta a causa del malfunzionamento e garantire a quelli che l’hanno presentata, di ritirarla ovvero sostituirla, così come espressamente previsto dalla norma, assicurando la segretezza della documentazione di gara fino alla scadenza del termine di proroga.
In sostanza, accertato il disservizio – anche su segnalazione di un solo operatore economico – la stazione appaltante ha il dovere di prorogare il termine di presentazione delle offerte, così come previsto nel bando di gara, e portare a conoscenza di tutti gli interessati di tale proroga, mediante pubblicazione sull’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara, per permettere a tutti gli interessati di poter accedere alla informazione de quo, in virtù della sua necessaria efficacia erga omnes. La procedura di gara che non rispetti tale interpretazione normativa dovrà, necessariamente, regredire al momento di presentazione delle offerte, con conseguente necessità di ridefinire tutte le conseguenti fasi processuali, a discapito altresì della eventuale aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta.
