ORDINI PROFESSIONALI E ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO.
Le condizioni necessarie affinché un Ordine professionale sia qualificabile come Organismo di diritto pubblico.
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SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA (Quinta Sezione, del 12 settembre 2013, CAUSA C-526/11).
Nota a sentenza a cura di Palma Vivenzio
Massima
Non è organismo di diritto pubblico per difetto del requisito richiesto ai sensi dell’art. 1, § 9, secondo comma, della Direttiva 2004/18, l’Ordine professionale finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri, il cui importo è fissato e riscosso in base alla legge dallo stesso organismo.
Irrilevante a tal fine che la decisione con cui l’Ordine fissa l’importo degli stessi contributi debba essere oggetto di approvazione da parte dell’autorità di controllo, quando l’attività di quest’ultima si traduca in un mero controllo di legittimità tale da non consentire all’autorità pubblica di influenzare le decisioni dell’organismo in questione in materia di appalti pubblici.
Sintesi del caso
L’Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania) sollevava questione pregiudiziale ex’articolo 267 TFUE, con decisione del 5 ottobre 2011, nell’ambito di una controversia tra una società commerciale e l’Ärztekammer Wesfalen-Lippe (Ordine professionale dei medici della Vestfalia-Lippe).
L’Ordine aveva avviato una gara d’appalto per la stampa e la spedizione del proprio bollettino, nonché per la pubblicazione di annunci pubblicitari e la vendita di abbonamenti, con un bando di gara pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 5 novembre 2010.
L’ offerta della WWF Druck + Medien GmbH veniva fine accolta. La IVD, seconda in graduatoria, contestava tale aggiudicazione dinanzi alla Vergabekammer, organo amministrativo competente a conoscere dei ricorsi in materia di appalti pubblici, sostenendo che la parte aggiudicataria non aveva presentato alcune referenze richieste dall’Ärztekammer. Il ricorso veniva respinto, per infondatezza della pretesa.
Il Tribunale Regionale Superiore di Düsseldorf, investito dell’appello contro la sentenza del giudice amministrativo di primo grado, esaminava d’ufficio il problema della qualità di amministrazione aggiudicatrice dell’Ärztekammer, questione dalla quale dipendeva la ricevibilità del ricorso proposto dalla IVD.
L’Ordine presenta i requisiti stabiliti all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettere a) e b), della Direttiva 2004/18, ai fini della qualifica di organismo di diritto pubblico, in quanto svolge funzioni di interesse generale non aventi carattere commerciale o industriale e fosse dotato di personalità giuridica
Il giudice del rinvio si interrogava sulla sussistenza del requisito di cui all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c).
I giudici lussemburghesi concludevano per la non sussumibilità di un organismo come l’Ärztekammer nella nozione di organismo di diritto pubblico, per mancanza del requisito da ultimo citato, considerata la rilevante autonomia ad esso attribuita dalla legge tedesca nel determinare la natura, la portata e le modalità di esercizio delle attività che esso intraprende nello svolgimento delle sue funzioni, nel fissare le risorse finanziarie necessarie a tale scopo e l’importo dei contributi da richiedere ai suoi membri.
Irrilevante a tal fine che la decisione con cui l’organismo fissa l’importo dei contributi dei membri debba essere oggetto di approvazione da parte dell’autorità di controllo, quando l’attività di controllo non sia svolta in modo da consentire all’autorità pubblica di influenzare le decisioni dell’organismo in questione.
Quaestio Juris.
Ci si chiede se soddisfi il requisito di cui L’art. 1, § 9, secondo comma, della Direttiva 2004/18 un Ordine professionale, obbligato a finanziarsi nelle modalità stabilite da una disposizione di legge e assoggettato, per quanto riguarda l’entità dei contributi che i propri membri devono versare, all’approvazione di un’autorità di controllo, ovvero se debba ritenersi che disponendo concretamente di autonomia organizzativa e finanziaria, esso non si trova in una situazione di stretta dipendenza dall’autorità pubblica.
Nota esplicativa
L’art. 1, § 9, secondo comma, della Direttiva 2004/18, prevede che un ente costituisce organismo di diritto pubblico quando siano soddisfatte tre condizioni cumulative, ossia che esso sia stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (lettera a)), che sia dotato di personalità giuridica (lettera b)) e che la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dall’autorità pubblica, oppure che la sua gestione sia soggetta al controllo di quest’ultima, oppure ancora che più della metà dei membri del suo organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia designata dall’autorità pubblica (lettera c)).
In riferimento alla normativa tedesca, si fa presente che essa:
a) assegna all’Ärztekammer, tra l’altro, il compito di operare in vista del mantenimento di un livello elevato della professione, di difendere gli interessi professionali dei suoi membri, di vigilare sui buoni rapporti tra gli stessi, di istituire a favore dei suoi membri e delle loro famiglie degli organi di assistenza, e ancora di informare il pubblico sulle proprie attività e sui temi legati alla professione (articolo 6, paragrafo 1, punti da 6 a 8, 10 e 12);
b) attribuisce la qualità di membro di tale Ordine a tutti i medici che esercitano la professione nel Land Renania settentrionale-Vestfalia, o che vi risiedono in modo permanente (articolo 2);
c) riconosce, in linea di principio, il diritto di voto in seno all’assemblea dell’Ordine a tutti i membri dello stesso (articolo 12, paragrafo 1);
d) riconosce all’Ärztekammer, ai fini dello svolgimento delle funzioni ad essa assegnate, il diritto di riscuotere contributi dai propri membri (articolo 6, paragrafo 4, prima frase);
e) prevede che l’importo dei contributi sia fissato con regolamento emanato dall’assemblea dell’Ordine (articolo 23, paragrafo 1);
f) subordina tale regolamento all’approvazione di un’autorità di controllo (articolo 23, paragrafo 2), approvazione diretta unicamente a garantire una gestione finanziaria equilibrata dell’Ordine stesso;
g) prevede che l’autorità di controllo eserciti, a posteriori, un controllo generale di legittimità sul modo in cui l’Ärztekammer svolge le proprie funzioni (articolo 28, paragrafo 1).
Si evidenzia che nessun dubbio sussisteva (e sussiste) in riferimento alla presenza dei requisiti della personalità giuridica e alla natura dell’attività di interesse generale a carattere non industriale o commerciale.
In riferimento alla lettera c) e al requisito dell’influenza pubblica dominante, si ponevano dubbi interpretativi.
Si ribadisce che, secondo la disposizione oggetto di disamina, l’influenza pubblica dominante sussiste qualora e l’ attività sia finanziata in modo maggioritario dall’autorità pubblica, oppure che la gestione sia soggetta al controllo di quest’ultima, o nel caso in cui più della metà dei membri del suo organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia designata dall’autorità pubblica.
Vengono dunque enunciati tre criteri alternativi in presenza dei quali sia consentito dedurre una stretta dipendenza dall’autorità pubblica e che questa abbia il potere di influenzare le decisioni dell’organismo in questione in materia di appalti pubblici.
I giudici della CdG sottolineano che i criteri di cui sopra vanno letti alla luce di un’interpretazione funzionale, che deve tener conto della ratio posta alla base delle direttive in tema di appalti pubblici. Tale ratio coincide con l’esigenza di evitare che si determini la possibilità che considerazioni diverse da quelle economiche guidino le decisioni degli organismi e, in particolare, il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti, creando ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci.
E’ dunque necessario procedere ad una interpretazione indipendente dalle modalità formali dell’atteggiarsi del controllo, nel senso che deve sussistere in concreto una stretta dipendenza dall’autorità pubblica.
La Corte chiarisce che, nel caso specifico, il fatto che il regolamento che fissa tale importo debba essere approvato da un’autorità pubblica di controllo non determina un condizionamento (e un’influenza dominante pubblica), in quanto tale autorità si limita ad accertare l’esistenza di una gestione finanziaria equilibrata dell’organismo in questione, cioè che quest’ultimo si assicuri, attraverso i contributi dei suoi membri e le sue altre risorse, entrate sufficienti a coprire l’insieme delle spese per il suo funzionamento secondo le modalità da esso stesso stabilite.
L’autonomia dell’Ordine è poi rafforzata dalla circostanza che il regolamento di funzionamento è inoltre adottato da un’assemblea costituita dagli stessi soggetti chiamati a versare i contributi.
D’altro canto,riferendosi alla “qualità” del controllo che l’autorità pubblica deve esercitare affinché l’ente possa qualificarsi organismo di diritto pubblico, la Corte chiarisce in linea di principio che un controllo a posteriori della gestione da parte dell’autorità pubblica non soddisfa il criterio di cui alla Direttiva, in quanto non permette all’autorità pubblica di influenzare le decisioni dell’organismo in questione in materia di appalti pubblici”. Si tratterebbe cioè di un controllo cd. non “penetrante” che non risponde al requisito di cui all’art. 1 § 9, comma II, lett. c), un “controllo generale di legittimità effettuato a posteriori da parte di un’autorità di controllo, e, a fortiori, di un intervento di tale autorità sotto forma di approvazione della decisione con cui tale organismo fissa l’importo dei contributi che assicurano la parte essenziale del suo finanziamento, intervento che si limita ad accertare l’equilibrata gestione finanziaria del suddetto organismo.”
Normativa applicabile
Art. 1, § 9, secondo comma, della Direttiva n. 18/2004.
Dottrina
L’ambito in cui l’influenza del diritto europeo sul diritto nazionale è maggiore è senz’altro quello contrattuale. Se è vero che è dall’emanazione della Legge di contabilità dello Stato (r.d. n. 2440/1923) che il legislatore nazionale ha imposto alle amministrazioni il rispetto di procedure vincolate per la scelta del contraente, è con il diritto comunitario che tali procedure hanno visto notevolmente espandere il proprio campo di applicazione:sono peraltro anche radicalmente mutate le finalità istituzionalmente perseguite con l’imposizione dell’obbligo di osservarle. Sotto il primo profilo, fondamentale è stata l’introduzione dell’organismo di diritto pubblico, ripresa dal legislatore nazionale nelle singole leggi di recepimento e, da ultimo nel Codice dei contratti pubblici. Notevole l’influenza del diritto comunitario in Ordine alle finalità sottese al ricorso alle procedure di evidenza pubblica, non più a presidio della corretta formazione della volontà contrattuale del soggetto pubblico, quanto a salvaguardia della concorrenza e delle libertà ad essa strumentali.
La qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico (e ad altri effetti di impresa pubblica), determina l’assoggettabilità di quel soggetto alla disciplina europea che impone rispetto di procedure pubbliche per l’individuazione dell’appaltatore. Oggi, la nozione di organismo di diritto pubblico coniata dal diritto europeo, risulta recepita dal diritto italiano all’art. 3 comma 26 del Decreto Legislativo 163 2006.
Prima di arrivare alla nozione, è opportuno evidenziare le implicazioni applicative derivanti dalla qualificazione di un certo soggetto come organismo di diritto pubblico.
La prima implicazione è un implicazioni di tipo sostanziale, in quanto l’ente qualificato come organismo di diritto pubblico, è tenuto all’osservanza delle procedure pubblicistiche di selezione dell’appaltatore.
A questa prima implicazione ne consegue un’altra di tipo processuale, in quanto l’art. 133 lettera E numero 1 del CPA (che ha recepito testualmente il vecchio art. 6 della Legge 205 del 2000), prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali è in discussione uno degli atti delle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture.
Una terza implicazione sostanziale attiene al tema dell’ostensibilità degli atti in quanto l’art. 23 della Legge 241, nel delimitare l’ambito soggettivo di operatività in tema di accesso, comporta che questa disciplina vincoli anche l’organismo di diritto pubblico, in virtù del rilievo della nozione europea di pubblica amministrazione e limitatamente tuttavia all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
Secondo una certa dottrina, ci sarebbe una quarta implicazione, attinente al diritto penale, derivante dalla qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico. L’art. 357 del c.p., nel delimitare l’ambito soggettivo di operatività delle norme incriminatrici fa riferimento al pubblico ufficiale abilitato a formare o a manifestare la volontà della pubblica amministrazione, sicché la qualificazione della struttura organizzativa nella quale il soggetto persona fisica opera sarebbe decisiva perché quel soggetto persona fisica, possa essere considerato pubblico ufficiale.
Si è detto cioè che nel perimetrare l’ambito di operatività della nozione di pubblica amministrazione anche ai sensi del 357 c.p., debba farsi riferimento alla nozione di PA, come coniata non soltanto alla stregua dei canoni propri dell’ordinamento nazionale, ma anche tenuto conto delle nuove nozioni di pubblica amministrazione come elaborate dal diritto europeo.
Questa posizione interpretativa ha incontrato un’obiezione e un limite, da parte di chi ha ritenuto che l’attitudine ad ampliare l’azione di pubblica amministrazione di cui al 357 c.p., e conseguentemente la nozione di pubblico ufficiale, potrebbe implicare una compromissione del principio di riserva di legge nazionale, come da taluni desunto dall’art. 25 comma 2°. Questa obiezione, in realtà, potrebbe ritenersi superabile si considera che ormai, la nozione di organismo di diritto pubblico (nata nel diritto europeo con la famosa Direttiva 440 del 89 e poi con la Direttiva 18 del 2004), è una nozione da tempo recepita nel diritto nazionale, ex ‘art. 3 comma 26 del Decreto Legislativo 163 del 2006, nonché prima di già dalla Legge 109 del 94.
D’altro canto si sottolinea che la nozione di organismo di diritto pubblico rileva sostanzialmente ed esclusivamente in riferimento ad un unico segmento di attività disciplinata dal diritto europeo e poi nazionale di recepimento, che coincide con l’attività di evidenza pubblica. Al di fuori di quel segmento di attività, sarebbe del tutto irrilevante la qualificazione di quel soggetto come organismo di diritto pubblico.
Ciò posto, è opportuno considerare che la nozione attuale di organismo di diritto pubblico nasce nel diritto comunitario degli appalti pubblici, per effetto della Direttiva “Lavori Pubblici“, n.440/1989.
Alla luce della disciplina previgente del cd sistema “chiuso“, vale a dire nominativo, l’osservanza di procedure pubblicistiche per l’affidamento di appalti sopra soglia europea era imposta a soggetti nominativamente identificati dalle stesse direttive europee e cioè lo Stato, gli Enti Territoriali e una serie di altri soggetti pubblici individuati tassativamente.
Nel 1989, il Legislatore europeo, al fine evitare una troppo agevole elusione della disciplina comunitaria (in passato era sufficiente che il soggetto nominativamente indicato dalla Direttiva, istituisse una società e facesse gestire alla stessa l’affidamento dell’appalto perché si potesse ottenere l’effetto di sottrazione alla disciplina comunitaria in tema di appalti) dispone che a dover osservare le procedure pubblicistiche regolamentate dal diritto comunitario debbano essere non più soltanto gli enti pubblici nominativamente indicati dalle direttive, ma tutti i soggetti che, operanti all’interno degli Stati Membri, siano riconducibili alla nozione di organismo di diritto pubblico. Nello specifico trattasi di qualsiasi organismo, (sistema elastico) che presenti tre elementi strutturali, vale a dire che sia dotato di personalità giuridica, che sia sottoposto all’influenza dominante di un’amministrazione, dello Stato, di un ente pubblico territoriale o di un’altro organismo di diritto pubblico, che sia istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale a carattere non commerciale o non industriale.
Un chiarimento merita la portata di ciascun elemento richiesto dalla normativa di cui trattasi.
In riferimento al significato da attribuire all’espressione “ bisogno di interesse generale a carattere non industriale o non commerciale”, la Giurisprudenza e la Dottrina appaiono oggi pacificamente orientate nel ritenere che il summenzionato requisito teleologico si componga in realtà di due sub-requisiti tra loro cumulativi. Ciò comporta che nel verificare la sussistenza del requisito teleologico è necessario condurre una doppia verifica: la verifica riguardante la natura generale del bisogno dell’interesse che il soggetto istituzionalmente soddisfa e se quel bisogno di interesse generale risulti essere un bisogno carattere non commerciale o non industriale.
In riferimento al requisito della personalità giuridica, il problema interpretativo sembra ormai definitivamente superato. Ci si chiedeva se la forma privatistica assunta dal soggetto, fosse da ostacolo al riconoscimento della natura giuridica di organismo di diritto pubblico. Tuttavia si fa rilevare che assumere che la veste societaria sia incompatibile con il riconoscimento della natura di organismo di diritto pubblico, sarebbe in netto contrasto innanzitutto con l’approccio precipuamente sostanziale del diritto comunitario (oggi europeo) e con quella indifferenza comunitaria al tema delle forme nell’elaborazione della nozione di pubblica amministrazione. In effetti la ratio insita nella nozione sostanziale di organismo di diritto pubblico mirerebbe proprio a “snidare”, la pubblicità reale che sussiste per certi enti pure aventi vesti privatistiche
L’altra questione di grande attualità in materia è la definizione del requisito della sottoposizione all’influenza pubblica dominante, atteggiabile questa secondo tre modalità alternativamente considerate: il finanziamento (anche indiretto) maggioritario statale, .il controllo sulla gestione da parte dell’ente pubblico, la designazione della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza da parte dell’ente pubblico..
Per comprendere le soluzioni date in Giurisprudenza a questo problema, occorre chiarire la ragione fondamentale per la quale il diritto comunitario ha sentito l’esigenza di introdurre la figura de quo, che è quella di garantire il rispetto della concorrenza intracomunitaria (soprattutto nel caso in cui l’affidamento di un appalto sia effettuato da soggetti a rischio di condizionamento politico da parte di un ente pubblico di riferimento). Tenendo conto di questa ratio, occorre interpretare la definizione normativa di organismo di diritto pubblico, a partire dal requisito del finanziamento. Muovendo da questa impostazione, la Giurisprudenza comunitaria ha sostenuto che il finanziamento pubblico maggioritario sussista nel caso in cui un ente pubblico fornisca al soggetto della cui qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico si discute, una sovvenzione economica cui non corrisponda però, in modo sinallagmatico una controprestazione (caso University of Cambridge 2000).
In secondo luogo occorre chiarire cosa debba intendersi per controllo, nello specifico se debba farsi riferimento al controllo amministrativo ( il controllo sulla legittimità dell’atto adottato da soggetto o sul merito) oppure al controllo di tipo strutturale (cioè il controllo conseguente alla titolarità di una partecipazione azionaria). La giurisprudenza si è assestata su quest’ultima posizione.
La Corte di Giustizia, Sez. V, 12 settembre 2013 nella causa C-526/11 in Ordine alle condizioni che devono sussistere affinché un Ordine professionale sia qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, § 9, II comma, lett. c) della Direttiva 2004/18/CE, ha da ultimo precisato che non possa rientrare nella nozione di organismo di diritto pubblico l’Ordine professionale finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri e che irrilevante a tal fine sarebbe il fatto che la decisione con cui l’organismo fissa l’importo degli stessi contributi debba essere oggetto di approvazione da parte dell’autorità di controllo, quando l’attività di controllo non consenta all’autorità pubblica di influenzare le decisioni dell’organismo in questione.
E’ fuori ogni dubbio che la sentenza de quo riapra i giochi in materia di Ordini professionali di categoria anche italiani, per quanto riguarda il riconoscimento della natura di organismo di diritto pubblico in capo ad essi e il loro conseguente assoggettamento alla disciplina degli appalti pubblici. Infatti la situazione in ambito nazionale sembra somigliare molto a quella tedesca.
Si fa presente tuttavia che l’Autorità per la vigilanza sui contratti, con deliberazione n. 4 del 6 febbraio 2013, aveva affermato che gli Ordini professionali sono organismi di diritto pubblico, rientranti nella vasta gamma degli enti pubblici non territoriali. In particolare, l’Ordine professionale è una istituzione di autogoverno di una professione riconosciuta dalla legge, avente il fine di garantire la qualità delle attività svolte dai professionisti; ad essa lo Stato affida il compito di tenere aggiornato l’albo e il codice deontologico, tutelando la professionalità della categoria. Trattasi di enti pubblici autonomi, che per legge soggiacciono alla vigilanza del Ministero della Giustizia.
E’ fuori dubbio che la sentenza getti un’ombra sulle conclusioni cui era giunta l’Autorità sopra citata.
Posta l’irrilevanza infatti in ambito europeo della qualifica pubblicistica o privatistica dell’ente, nonché considerata la natura impositiva del contributo associativo (secondo la legge, ma non a carico dello Stato) , anche gli ordini professionali italiani potrebbero ritenersi non soddisfacenti né il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica, in quando tali organismi sono finanziati in modo maggioritario dai contributi versati dai loro membri, né quello relativo al controllo pubblico della gestione.
A tal proposito va segnalata una sentenza della Corte di cassazione (n. 21226 del 14/10/2011), che esclude l’obbligo di controllo gestionale degli ordini da parte della Corte dei conti. L’unica vigilanza dunque è quella dei ministeri vigilanti ed è di tipo ordinamentale. Quanto ai componenti dell’organo di amministrazione, anche in questo caso si tratta di soggetti eletti dalla base e non scelti dall’autorità pubblica.
Le voci in dottrina sono tuttavia piuttosto caute e a fronte di un orientamento rigoroso, c’è chi ritiene che la questione in realtà rimanga aperta, in considerazione dell’oggettiva difficoltà di enunciare principi con valenza universale, per cui occorrerebbe privilegiare un’attenta e approfondita disamina da eseguirsi caso per caso.
Bibliografia
F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Profili sostanziali e processuali, Ed. DIKE GIURIDICA, 2012.
R. Garofoli- G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel diritto Editore, 2013.
Autorità per la vigilanza sui contratti, deliberazione n. 4 del 6 febbraio 2013.
SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione), CAUSA C-526/11.
12 settembre 2013
«Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c) – Nozione di “organismo di diritto pubblico” – Condizione relativa al finanziamento dell’attività, al controllo della gestione, o al controllo sull’attività da parte dello Stato, di enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico – Ordine professionale dei medici – Finanziamento previsto dalla legge attraverso contributi versati dai membri di tale Ordine – Importo dei contributi fissato dall’assemblea dello stesso Ordine – Autonomia dell’Ordine in merito alla determinazione della portata e delle modalità di esercizio delle sue funzioni istituzionali»
Nella causa C‑526/11,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dall’Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania), con decisione del 5 ottobre 2011, pervenuta in cancelleria il 18 ottobre 2011, nel procedimento
IVD GmbH & Co. KG
contro
Ärztekammer Westfalen-Lippe,
con l’intervento di:
WWF Druck + Medien GmbH,
LA CORTE (Quinta Sezione),
composta da T. von Danwitz, presidente di sezione, A. Rosas, E. Juhász, D. Šváby (relatore) e C. Vajda, giudici,
avvocato generale: P. Mengozzi
cancelliere: A. Impellizzeri, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza dell’8 novembre 2012,
considerate le osservazioni presentate:
– per la IVD GmbH & Co. KG, da J. Eggers, Rechtsanwalt;
– per l’Ärztekammer Westfalen-Lippe, da S. Gesterkamp e T. Schneider‑Lasogga, Rechtsanwälte;
– per il governo ceco, da M. Smolek e T. Müller, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da M. Noll-Ehlers, A. Tokár e C. Zadra, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale all’udienza del 30 gennaio 2013,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la IVD GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «IVD») e l’Ärztekammer Wesfalen-Lippe (Ordine professionale dei medici della Vestfalia-Lippe; in prosieguo: l’«Ärztekammer»), relativa alla decisione di quest’ultima di aggiudicare un appalto, a seguito di gara, ad un’altra impresa.
Contesto normativo
Il diritto dell’Unione
3 Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 9, secondo e terzo comma, della Direttiva 2004/18:
«Per “organismo di diritto pubblico” s’intende qualsiasi organismo:
a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale,
b) dotato di personalità giuridica, e
c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Gli elenchi, non limitativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano i criteri di cui al secondo comma, lettere a), b), e c), figurano nell’allegato III (…)».
4 Per quanto riguarda la Repubblica federale di Germania, il detto allegato menziona le associazioni professionali e, in particolare, gli ordini dei medici, fra gli enti istituiti dallo Stato, dai Länder o da enti locali (parte III, 1.1, secondo trattino).
Il diritto tedesco
5 Ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, punti da 1 a 5, della legge del Land Renania settentrionale‑Vestfalia sulle professioni sanitarie (Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen; in prosieguo: l’«HeilBerG NRW»), l’Ärztekammer ha in particolare la funzione di:
«1. supportare il servizio sanitario e veterinario pubblico nell’esercizio delle loro funzioni, in particolare presentare proposte relative a tutte le questioni concernenti le professioni sanitarie e la medicina;
2. formulare pareri su richiesta dell’autorità di controllo, elaborare perizie e nominare esperti su richiesta delle autorità competenti;
3. garantire un servizio medico e dentistico di emergenza al di fuori degli orari di ambulatorio, garantirne la pubblicità e definirne le modalità organizzative;
4. garantire e promuovere l’aggiornamento professionale continuo dei membri dell’Ordine al fine di contribuire ad assicurare che le conoscenze, competenze e abilità dei membri dell’Ordine necessarie per l’esercizio della professione siano conformi, per tutta la durata dell’attività professionale, allo stato attuale della scienza e della pratica, dettare norme per l’aggiornamento ai sensi della presente legge, nonché certificare le qualifiche specialistiche; (…)
5. garantire e promuovere la qualità delle prestazioni nel settore sanitario e veterinario, in particolare attraverso certificazioni, di concerto con le parti interessate».
6 Dalla decisione di rinvio e dal fascicolo a disposizione della Corte risulta che la stessa legge:
– assegna all’Ärztekammer, tra l’altro, anche il compito di operare in vista del mantenimento di un livello elevato della professione, di difendere gli interessi professionali dei suoi membri, di vigilare sui buoni rapporti tra gli stessi, di istituire a favore dei suoi membri e delle loro famiglie degli organi di assistenza, e ancora di informare il pubblico sulle proprie attività e sui temi legati alla professione (articolo 6, paragrafo 1, punti da 6 a 8, 10 e 12);
– attribuisce la qualità di membro di tale Ordine a tutti i medici che esercitano la professione nel Land Renania settentrionale-Vestfalia, o che vi risiedono in modo permanente (articolo 2);
– riconosce, in linea di principio, il diritto di voto in seno all’assemblea dell’Ordine a tutti i membri dello stesso (articolo 12, paragrafo 1);
– riconosce all’Ärztekammer, ai fini dello svolgimento delle funzioni ad essa assegnate, il diritto di riscuotere contributi dai propri membri (articolo 6, paragrafo 4, prima frase);
– prevede che l’importo dei contributi sia fissato con regolamento emanato dall’assemblea dell’Ordine (articolo 23, paragrafo 1);
– subordina tale regolamento all’approvazione di un’autorità di controllo (articolo 23, paragrafo 2), approvazione diretta unicamente a garantire una gestione finanziaria equilibrata dell’Ordine stesso;
– prevede che l’autorità di controllo eserciti, a posteriori, un controllo generale di legittimità sul modo in cui l’Ärztekammer svolge le proprie funzioni (articolo 28, paragrafo 1).
Procedimento principale e questione pregiudiziale
7 L’Ärztekammer ha avviato una gara d’appalto per la stampa e la spedizione del proprio bollettino, nonché per la pubblicazione di annunci pubblicitari e la vendita di abbonamenti, con un bando di gara pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 5 novembre 2010. Dopo l’esclusione di altri due offerenti, la scelta è stata effettuata tra la IVD e la WWF Druck + Medien GmbH, la cui offerta è stata alla fine accolta.
8 La IVD ha contestato tale aggiudicazione nell’ambito di un reclamo e, successivamente, di un ricorso dinanzi alla Vergabekammer, organo amministrativo competente a conoscere dei ricorsi in materia di appalti pubblici, sostenendo che la parte aggiudicataria non aveva presentato alcune referenze richieste dall’Ärztekammer. Il ricorso è stato respinto da tale organo, in quanto la pretesa della ricorrente è stata dichiarata infondata.
9 Investito di un ricorso contro la decisione del suddetto organo, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunale regionale superiore di Düsseldorf) ha deciso di esaminare d’ufficio il problema della qualità di amministrazione aggiudicatrice dell’Ärztekammer, questione dalla quale dipende la ricevibilità del ricorso proposto dalla IVD.
10 Secondo il giudice del rinvio, le funzioni di cui tale Ordine è investito dall’articolo 6, paragrafo 1, punti da 1 a 5 dell’HeilBerG NRW sono funzioni di interesse generale non aventi carattere commerciale o industriale. Inoltre, dal fascicolo a disposizione della Corte risulta che il suddetto Ordine è dotato di personalità giuridica. Pertanto, esso soddisferebbe i criteri di cui all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettere a) e b), della Direttiva 2004/18.
11 Tale giudice invece si chiede se il diritto, di cui l’Ärztekammer dispone, di riscuotere contributi dai propri membri, costituisca un finanziamento statale indiretto rispondente alla prima condizione di cui all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), di tale Direttiva.
12 Secondo il giudice del rinvio, dalle sentenze del 13 dicembre 2007, Bayerischer Rundfunk e a. (C‑337/06, Racc. pag. I‑11173), e dell’11 giugno 2009, Hans & Christophorus Oymanns (C‑300/07, Racc. pag. I‑4779), emerge che un simile finanziamento statale indiretto sussiste quando lo Stato stabilisca esso stesso la base e l’importo dei contributi, oppure eserciti un’influenza talmente rilevante, attraverso l’emanazione di disposizioni che descrivono dettagliatamente le prestazioni che la persona giuridica in questione deve fornire e disciplinano la fissazione dell’importo dei contributi, che a tale persona giuridica residua solo un limitato margine di discrezionalità nella fissazione di tale importo.
13 Ebbene, tale giudice rileva che la legislazione pertinente non stabilisce l’importo dei contributi riscossi dall’Ärztekammer e non determina la portata e le modalità di esercizio delle funzioni affidate a quest’ultima al punto da consentire solo entro limiti ristretti la fissazione dell’importo dei contributi da parte della stessa. Al contrario, godendo di un ampio margine di discrezionalità nell’esercizio delle sue funzioni, tale Ordine beneficia di un margine di discrezionalità analogo per quanto riguarda la determinazione del proprio fabbisogno finanziario e, quindi, la fissazione dell’importo dei contributi dovuti dai suoi membri. Tale giudice rileva peraltro che, sebbene esista un sistema di approvazione del regolamento che fissa tale importo da parte dell’autorità di controllo, tale approvazione è diretta unicamente a garantire una gestione finanziaria equilibrata dell’Ordine.
14 Alla luce dei suddetti elementi specifici, il giudice del rinvio ritiene che l’Ärztekammer non presenti i caratteri individuati dalla Corte nelle sentenze citate al punto 12 della presente sentenza, e si chiede se questi siano sempre necessari affinché sia soddisfatta la condizione relativa all’esistenza di un finanziamento pubblico.
15 In tale contesto, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se un organismo (…) (nel presente caso, un Ordine professionale) (…) sia “finanziat[o] in modo maggioritario dallo Stato” oppure la sua “gestione sia soggetta al controllo” dello Stato [, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della Direttiva 2004/18/CE], qualora:
– sia concessa per legge all’organismo la facoltà di riscuotere i contributi dai suoi membri, ma la legge non abbia stabilito né l’importo dei contributi, né l’entità delle prestazioni da finanziare tramite il contributo,
– la tariffa necessiti, però, dell’approvazione statale».
Sulla questione pregiudiziale
16 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della Direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che un organismo, come un Ordine professionale di diritto pubblico, soddisfi o il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica, in quanto tale organismo è finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri, il cui importo è fissato e riscosso in base alla legislazione pertinente dallo stesso organismo, nell’ipotesi in cui tale legislazione non stabilisca la portata e le forme delle attività che tale organismo deve svolgere nell’ambito dell’esercizio delle sue funzioni istituzionali che tali contributi sono destinati a finanziare, oppure il criterio relativo al controllo della gestione da parte dell’autorità pubblica, in quanto la decisione con cui lo stesso organismo fissa l’importo dei suddetti contributi deve essere approvata da un’autorità di controllo.
17 Va rilevato innanzitutto, alla stregua di quanto fatto dal giudice del rinvio, che l’Ärztekammer è menzionata nell’allegato III della Direttiva 2004/18, nel quale sono indicati, per ciascuno Stato membro, gli organismi di diritto pubblico e le categorie di organismi di diritto pubblico di cui al suddetto articolo 1, paragrafo 9, secondo comma. Infatti, nella parte III di tale allegato, relativa alla Repubblica federale di Germania, la categoria 1.1, che comprende gli «enti (…) di diritto pubblico, costituiti dallo Stato, dai Länder o da enti locali», menziona al secondo trattino, relativo alla sottocategoria «associazioni di professioni liberali», in particolare gli «ordini [dei] medici».
18 Tuttavia, come ricordato dall’avvocato generale ai paragrafi 20 e 21 delle sue conclusioni, la menzione di un dato organismo in tale allegato rappresenta soltanto l’attuazione della norma sostanziale enunciata all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, della Direttiva 2004/18, senza che da tale menzione derivi una presunzione assoluta del fatto che detto organismo costituisce un «organismo di diritto pubblico» ai sensi di tale disposizione. Pertanto, spetta al giudice dell’Unione, investito di una domanda motivata formulata in proposito da parte di un giudice nazionale, accertare la coerenza interna di tale Direttiva, verificando se la menzione di un organismo nel suddetto allegato rappresenti una corretta applicazione di tale norma sostanziale (v., in tal senso, sentenza Hans & Christophorus Oymanns, cit., punti 42, 43 e 45).
19 A questo proposito, conformemente all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, della Direttiva 2004/18, un ente costituisce un «organismo di diritto pubblico» ai sensi di tale disposizione, ed è soggetto, in quanto tale, alle disposizioni di tale Direttiva, quando siano soddisfatte tre condizioni cumulative, cioè che tale ente sia stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale [lettera a)], che esso sia dotato di personalità giuridica [lettera b)], e che la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dall’autorità pubblica, oppure che la sua gestione sia soggetta al controllo di quest’ultima, oppure ancora che più della metà dei membri del suo organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia designata dall’autorità pubblica [lettera c)].
20 I tre criteri alternativi enunciati all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della suddetta Direttiva consistono tutti in una stretta dipendenza dall’autorità pubblica. Infatti, una simile dipendenza è tale da consentire a quest’ultima di influenzare le decisioni dell’organismo in questione in materia di appalti pubblici, il che determina la possibilità che considerazioni diverse da quelle economiche guidino tali decisioni, e in particolare il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti, il che potrebbe creare quegli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci, che l’applicazione delle direttive relative agli appalti pubblici intende precisamente evitare (v., in relazione alle disposizioni analoghe precedenti alla Direttiva 2004/18, sentenza del 1° febbraio 2001, Commissione/Francia, C‑237/99, Racc. pag. I‑939, punti 39, 41, 42, 44 e 48, e giurisprudenza ivi citata).
21 Alla luce di tali obiettivi, ciascuno di tali criteri deve essere oggetto di un’interpretazione funzionale (v., in relazione alle disposizioni analoghe precedenti alla Direttiva 2004/18, le citate sentenze Commissione/Francia, punto 43 e giurisprudenza ivi citata, nonché Bayerischer Rundfunk e a., punto 40), cioè indipendente dalle modalità formali della sua attuazione (v., per analogia, sentenza del 10 novembre 1998, BFI Holding, C‑360/96, Racc. pag. I‑6821, punti 62 e 63), e deve essere inteso nel senso che esso deve creare una stretta dipendenza dall’autorità pubblica.
22 Per quanto riguarda, innanzitutto, il primo criterio enunciato all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della Direttiva 2004/18, relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica, la nozione di finanziamento indica un trasferimento di risorse finanziarie effettuato senza specifico corrispettivo, al fine di sostenere le attività dell’ente in questione (v., in relazione alle disposizioni analoghe precedenti alla Direttiva 2004/18, sentenza del 3 ottobre 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Racc. pag. I‑8035, punto 21).
23 Dal momento che tale nozione deve essere oggetto di un’interpretazione funzionale, la Corte ha affermato che il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica include le modalità di finanziamento indirette.
24 Un finanziamento del genere può essere effettuato attraverso un contributo previsto e imposto dalla legge con riferimento al suo presupposto e al suo importo, che non costituisce corrispettivo del godimento effettivo dei servizi forniti dall’organismo in questione da parte dei soggetti passivi, e le cui modalità di riscossione derivano dai pubblici poteri (v., in tal senso, sentenza Bayerischer Rundfunk e a., cit., punti 41, 42, 44, 45, e da 47 a 49).
25 Il fatto che, da un punto di vista formale, un organismo fissi autonomamente l’importo dei contributi che assicurano il suo finanziamento maggioritario, non esclude l’esistenza di un finanziamento indiretto che soddisfa il suddetto criterio. È questo il caso di organismi come le casse pubbliche di previdenza sociale, quando sono finanziate attraverso contributi versati da o per i loro iscritti, senza corrispettivo specifico, quando l’iscrizione alle stesse casse e il versamento di tali contributi sono resi obbligatori per legge, quando l’importo di questi ultimi, sebbene formalmente fissato dalle casse stesse, è da un lato legalmente imposto, in quanto la legge stabilisce le prestazioni fornite dalle suddette casse così come i relativi costi, e vieta alle stesse di esercitare le loro funzioni a fini di lucro, e dall’altro deve essere approvato dall’autorità di controllo, e quando la riscossione avviene in modo coattivo, sulla base di norme di diritto pubblico (v., in tal senso, sentenza Hans & Christophorus Oymanns, cit., punti da 53 a 56).
26 Va rilevato, tuttavia, come la situazione di un organismo come l’Ärztekammer non può essere assimilata a quella descritta al punto precedente della presente sentenza.
27 Infatti, sebbene le funzioni di tale organismo siano elencate nell’HeilBerG NRW, dalla decisione di rinvio risulta invece che la situazione di tale organismo è caratterizzata dalla rilevante autonomia ad esso attribuita dalla suddetta legge nel determinare la natura, la portata e le modalità di esercizio delle attività che esso intraprende nello svolgimento delle sue funzioni, e dunque nel fissare le risorse finanziarie necessarie a tale scopo e, di conseguenza, l’importo dei contributi da richiedere ai suoi membri. Il fatto che il regolamento che fissa tale importo debba essere approvato da un’autorità pubblica di controllo non è determinante, in quanto tale autorità si limita ad accertare l’esistenza di una gestione finanziaria equilibrata dell’organismo in questione, cioè che quest’ultimo si assicuri, attraverso i contributi dei suoi membri e le sue altre risorse, entrate sufficienti a coprire l’insieme delle spese per il suo funzionamento secondo le modalità da esso stesso stabilite.
28 Peraltro, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 65 e 66 delle sue conclusioni, tale autonomia rispetto all’autorità pubblica è ulteriormente rafforzata nel caso di specie dal fatto che il suddetto regolamento è adottato da un’assemblea costituita dagli stessi soggetti chiamati a versare i contributi.
29 Per quanto riguarda poi il secondo criterio enunciato all’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della Direttiva 2004/18, relativo al controllo della gestione da parte dell’autorità pubblica, va ricordato che, in linea di principio, un controllo a posteriori non soddisfa tale criterio, in quanto un simile controllo non permette all’autorità pubblica di influenzare le decisioni dell’organismo in questione in materia di appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 27 febbraio 2003, Adolf Truley, C‑373/00, Racc. pag. I‑1931, punto 70). Questo è dunque, in linea di principio, il caso di un controllo generale di legittimità effettuato a posteriori da parte di un’autorità di controllo, e, a fortiori, di un intervento di tale autorità sotto forma di approvazione della decisione con cui tale organismo fissa l’importo dei contributi che assicurano la parte essenziale del suo finanziamento, intervento che si limita ad accertare l’equilibrata gestione finanziaria del suddetto organismo.
30 Risulta pertanto che un organismo come l’Ärztekammer, sebbene la legge stabilisca le sue funzioni nonché il modo in cui deve essere organizzato il suo finanziamento maggioritario da un lato, e preveda che la decisione con cui esso fissa l’importo dei contributi dovuti dai suoi membri deve essere approvata da un’autorità di controllo dall’altro, dispone concretamente di un’autonomia organizzativa e finanziaria che non consente di affermare che esso si trova in una situazione di stretta dipendenza dall’autorità pubblica. Pertanto, le modalità di finanziamento di un tale organismo non costituiscono un finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica e non permettono un controllo sulla gestione di tale organismo da parte di questa.
31 Tenuto conto dell’insieme delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alla questione sottoposta dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della Direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che un organismo, come un Ordine professionale di diritto pubblico, non soddisfa né il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica, quando tale organismo è finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri, il cui importo è fissato e riscosso in base alla legge dallo stesso organismo, nel caso in cui tale legislazione non stabilisca la portata e le forme delle attività che tale organismo deve svolgere nell’ambito dell’esercizio delle sue funzioni istituzionali che tali contributi sono destinati a finanziare, né il criterio relativo al controllo della gestione da parte dell’autorità pubblica, per il solo fatto che la decisione con cui lo stesso organismo fissa l’importo dei suddetti contributi deve essere approvata da un’autorità di controllo.
Sulle spese
32 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
L’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che un organismo, come un Ordine professionale di diritto pubblico, non soddisfa né il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell’autorità pubblica, quando tale organismo è finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri, il cui importo è fissato e riscosso in base alla legge dallo stesso organismo, nel caso in cui tale legislazione non stabilisca la portata e le forme delle attività che tale organismo deve svolgere nell’ambito dell’esercizio delle sue funzioni istituzionali che tali contributi sono destinati a finanziare, né il criterio relativo al controllo della gestione da parte dell’autorità pubblica, per il solo fatto che la decisione con cui lo stesso organismo fissa l’importo dei suddetti contributi deve essere approvata da un’autorità di controllo.
Firme
