ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEI BANDI DI GARA – CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – ORDINANZA 1 FEBBRAIO 2013, n. 634

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEI BANDI DI GARA: LA PAROLA ALL’ADUNANZA PLENARIA.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – ORDINANZA 1 FEBBRAIO 2013, n. 634

a cura dell’Avv. Giuliana Catalano

Massima:

Il Collegio … ritiene che le imprese partecipanti a procedure ad evidenza pubblica dovrebbero ritenersi tenute ad impugnare qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima, entro gli ordinari termini decadenziali … Con la domanda di partecipazione alla gara, infatti, le imprese concorrenti divengono titolari di un interesse legittimo, quale situazione soggettiva protetta corrispondente all’esercizio di un potere, soggetto al principio di legalità ed esplicato, in primo luogo, con l’emanazione del bando. A qualsiasi vizio di quest’ultimo si contrappone, pertanto, l’interesse protetto al corretto svolgimento della procedura, nei termini disciplinati dalla normativa vigente in materia e dalla lex specialis; l’inoppugnabilità della disciplina di gara contenuta nel bando, alla scadenza degli ordinari termini decadenziali, appare dunque conforme alle esigenze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.

La materia del contendere

La sesta sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza Plenaria la questione inerente l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara “non immediatamente lesive” quali, nel caso di specie, le clausole della lex specialis inerenti alle modalità di svolgimento della gara con particolare riferimento a quelle che prevedevano che l’apertura dei plichi contenenti le offerte sarebbe avvenuta in seduta non pubblica.

Quaestio iuris

Sussiste sempre l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara, ancorché solo “potenzialmente” lesive? La lettura evolutiva rispetto all’orientamento maggioritario implica una rivalutazione della nozione di interesse a ricorrere?

Il Caso

Con distinti atti di appello (n. 3945/12, proposto dalla società Cores s.r.l. e n.4247/12, proposto dall’Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Ancona – ERSU) è stata impugnata la sentenza del T.A.R. Ancona, sez. I, n. 280 del 12.4.2012, con la quale veniva respinto il ricorso incidentale proposto da Cores s.r.l. ed accolto il ricorso principale, proposto dalla società G.P.L. Costruzioni Cenerali s.r.l. avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione alla controinteressata Cores s.r.l. dei lavori di recupero e risanamento conservativo di un immobile, da adibire a residenza universitaria e servizi. Il T.A.R. riteneva fondata, la terza censura contenuta nel ricorso principale, riferita all’apertura in seduta non pubblica del plico, contenente l’offerta tecnica, in difformità dall’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 13/2011. Non avrebbe potuto eccepirsi, al riguardo, l’irrilevanza dell’interesse strumentale all’azzeramento dell’intera procedura, essendo diretta (e non meramente strumentale) la lesione degli interessi partecipativi dell’impresa concorrente. L’apertura delle buste in seduta non pubblica avrebbe, infatti, impedito alla ricorrente la verifica del contenuto delle stesse, al fine di scongiurare il pericolo di manipolazioni successive.

A contestazione della pronuncia, l’appellata Cores s.r.l., relativamente alla questione dell’esame dell’offerta tecnica in seduta non pubblica, rilevava che essa avrebbe dovuto essere tempestivamente contestata con impugnazione del bando, che tale modalità prevedeva.

L’Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di Ancona, a sua volta, sottolineava come il ricorso giurisdizionale dovesse ritenersi inammissibile, ogni qual volta l’interesse del ricorrente principale fosse rivolto alla mera eventualità di rinnovazione della gara, per ragioni che avrebbero imposto la tempestiva impugnazione del bando; in seduta pubblica, inoltre, sarebbe stata sufficiente la verifica dell’integrità dei plichi, risultando l’obbligo di apertura degli stessi in seduta pubblica solo successivamente disciplinato, con d.l. 7.5.2012, n. 52 (art. 12).

La società G.P.L. Costruzioni Generali s.r.l., costituitasi in giudizio con proposizione di appello incidentale, ribadiva la tradizionale tesi dell’impugnabilità del bando solo unitamente alla lesione diretta ed attuale dell’interesse protetto del concorrente; veniva inoltre sottolineato come la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13/11 del 28.7.2011 fosse successiva non solo alla pubblicazione del bando (gennaio 2011), ma anche all’aggiudicazione (30.6.2011): una decisione che, a seguito della citata ordinanza n. 2633/2012, avesse sancito l’obbligo di tempestiva impugnazione, non avrebbe escluso pertanto il riconoscimento dell’errore scusabile, ex art. 37 c.p.a. (non potendo le imprese interessate essere consapevoli della illegittimità del bando stesso, sotto il profilo di cui si discute, prima della pubblicazione della citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria).

Nota esplicativa

Con l’ordinanza in commento, la sesta sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza Plenaria la questione inerente l’onere di immediata impugnazione di ogni clausola dei bandi di gara ritenuta illegittima e non soltanto di quelle c.d. “immediatamente lesive”.

Preliminarmente bisogna evidenziare che la questione trae spunto dalla legittimità o meno della previsione, ad opera della lex specialis, dell’apertura in seduta non pubblica dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti alla gara. Ebbene, tale possibilità non è più consentita dall’art. 12 d.l. n. 52 del 2012, conv. in L. n. 94 del 2012, il quale recepisce il principio ermeneutico originariamente elaborato in via pretoria e suggellato da Ad. Plen. n. 13 del 2011, secondo la quale le normative vigenti prevedono esplicitamente un preciso obbligo di svolgimento in seduta pubblica delle operazioni, concernenti l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica. I principi che reggono l’affidamento degli appalti pubblici e segnatamente il principio di pubblicità delle operazioni di gara, anche alla luce della disciplina comunitaria, tuttavia, hanno indotto a ritenere che possano essere effettuate in seduta riservata solo le operazioni, implicanti valutazioni di natura tecnico-discrezionale, esclusa quindi la mera verifica di integrità dei plichi e di controllo preliminare degli atti inviati, che deve appunto riguardare anche le offerte tecniche. Riguardo a queste ultime, in particolare, la garanzia di trasparenza richiesta deve considerarsi assicurata “quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione, leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti e dandone atto nel verbale della seduta” (Ad. Plen. 13/2011).

Nell’ordinanza in esame viene esplicitato che la normativa da ultimo introdotta in materia, non può trovare applicazione con riferimento al caso di specie in quanto intervenuta successivamente alla procedura oggetto della controversia. Da ciò derivava che la questione inerente l’impugnazione immediata o meno della clausola del bando relativa all’apertura dei plichi in seduta non pubblica, mantenesse una certa attualità rispetto alla controversia in atto dinnanzi al Consiglio si Stato.

Entrando in medias res, il Consiglio di Stato, pur prendendo atto della circostanza che l’orientamento giurisprudenziale attualmente maggioritario milita nel senso che gli atti amministrativi generali, nonché gli atti regolamentari presupposti, devono essere impugnati entro gli ordinari termini decadenziali soltanto quando risultino immediatamente lesivi di una situazione soggettiva protetta, ritiene preferibile aderire all’orientamento contrario secondo il quale, invece, ogni clausola del bando andrebbe impugnata immediatamente in ragione della sua concreta ed immediata lesività.

La sesta sezione del Consiglio di Stato, infatti, mostra di aderire all’orientamento, invero minoritario, secondo il quale l’interesse ad impugnare sorgerebbe sempre ed unicamente con l’emanazione del bando contenente clausole illegittime, senza necessità di attendere l’emanazione degli atti applicativi dello stesso. In tal senso, atteso che la clausola del bando che sanciva espressamente che l’apertura dei plichi sarebbe avvenuta in seduta non pubblica, veniva impugnata unitamente all’atto finale della procedura, secondo il Collegio non sarebbe infondata la censura relativa al mancato rispetto dell’ordinario termine decadenziale per l’impugnazione del bando, decorrente dalla pubblicazione dello stesso.

Secondo l’ordinanza di rimessione in commento, infatti, sarebbe opportuno accedere ad un orientamento evolutivo rispetto a quello tradizionale sulla scorta di molteplici argomentazioni.

Prima fra tutte si pone la presa d’atto che l’orientamento tradizionalmente invalso non avrebbe garantito quell’effetto deflattivo del contenzioso al quale era ispirato e sul quale trovava la sua stessa giustificazione. Lo spostamento in avanti nel tempo dell’impugnazione delle clausole del bando c.d. “non immediatamente lesive”, infatti, avrebbe dovuto snellire il contenzioso ma, in realtà, non avrebbe fatto altro che contribuire a quella che viene definita “litigiosità esasperata”, procrastinando ingiustificatamente il termine utile per l’impugnazione del bando e rendendo, in tal maniera, “estremamente difficoltosa l’esecuzione dell’opera pubblica”.

In secondo luogo, nel senso dell’onere di immediata impugnazione dei bandi di gara, militerebbero anche le norme di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. Il principio di buona fede precontrattuale imporrebbe, infatti, che i soggetti interessati a partecipare alla gara o al concorso non soltanto siano abilitati a segnalare, con immediata impugnazione, eventuali cause di invalidità della procedura così come predisposta, ma ne siano addirittura obbligati. Ed infatti, così argomentando il comportamento “colposamente” inerte, ad avviso della Sesta Sezione, potrebbe essere ritenuto foriero di responsabilità precontrattuale.

Tale interpretazione evolutiva, inoltre, sarebbe perfettamente in linea con la previsione contenuta nell’art. 243 bis del Codice degli appalti, il cui primo comma recita: “Nelle materie di cui all’articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale”.

Il tradizionale indirizzo interpretativo dovrebbe essere superato, altresì, sulla scorta dell’assunto che, atteso che gli atti amministrativi generali sono deputati alla cura concreta dell’interesse pubblico, sebbene si rivolgano a destinatari non determinati né determinabili a priori, già con la presentazione domanda di partecipazione, i partecipanti alla gara diverrebbero titolari dell’interesse protetto alla legittimità dell’azione amministrativa. Attendere l’emanazione degli atti applicativi di tali clausole illegittime, pertanto, non avrebbe alcun senso a fronte di una lesione già subita, in quanto direttamente scaturente dal bando.

L’immediata impugnazione di quest’ultimo, inoltre,  sarebbe in linea con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, i quali verrebbero indubbiamente violati se, in ossequio all’orientamento tradizionale, il presupposto indefettibile dell’impugnazione fosse l’emanazione di ulteriori atti applicativi, questi sì, concretamente lesivi.

A questo punto, dunque, occorre dar conto dell’orientamento maggioritario, contrario a quello proposto dall’ordinanza in commento, suggellato anche dall’Ad. Plen. n. 1 del 2003.

Con quest’ultima decisione, la Plenaria effettuava un excursus degli orientamenti registratisi in materia, misurando la bontà di quello effettivamente accolto anche sulla base delle censure mosse agli altri.

Secondo la Plenaria, come già accennato, l’impostazione ermeneutica preferibile in materia di impugnazione dei bandi di gara era quella di ritenere che l’onere di immediata impugnazione degli stessi sussisterebbe soltanto per le clausole immediatamente escludenti e quelle che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.

Le clausole del bando che impongono (rectius consentono) l’immediata impugnazione dello stesso sarebbero esclusivamente quelle riguardanti, appunto, i requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso, le quali fanno riferimento anche situazioni preesistenti rispetto al bando che, in quanto tali, sono indipendenti rispetto alle successive vicende della procedura e dei relativi adempimenti. Tali clausole, infatti, ricollegano alla situazione preesistente presa in considerazione dal bando un effetto diretto (specificamente l’impossibilità di partecipare alla gara o al concorso), immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti. In questo senso, dunque, è lo stesso bando di gara a determinare l’effettiva lesione degli interessi degli aspiranti e non la successiva procedura o i successivi atti applicativi, atteso che questi ultimi non potrebbero che esplicare un effetto meramente ricognitivo di una lesione già prodottasi.

L’orientamento in esame, inoltre, si fonda sul fondamentale assunto che tanto l’interesse sostanziale quanto quello ad agire debbano essere connotati da attualità e concretezza. La lesione lamentata in sede di giudizio deve, dunque, costituire conseguenza immediata e diretta del provvedimento della P.A., deve essere concreta, e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione. Da tale argomentare si fa tradizionalmente conseguire che, rispetto alle clausole del bando le quali, pur se illegittime, non siano immediatamente escludenti, il privato non potrebbe lamentare alcuna lesione attuale ed immediata, ma soltanto potenziale. In tali circostanze, dunque, soltanto attraverso l’emanazione dell’atto applicativo della clausola illegittima potrebbe ritenersi sussistente l’interesse ad agire del privato, in quanto è solo allora che la lesione lamentata si ammanta dei requisiti di attualità e concretezza.

Nella decisione n. 1/2003 l’Ad. Plen., inoltre, muoveva una serie di altri rilievi alla tesi minoritaria già sostenuta in passato e ripresa dal Consiglio di Stato nell’ordinanza in commento.

In particolare, l’indirizzo interpretativo minoritario veniva tradizionalmente rifiutato in quanto postulante l’inesatta applicazione del principio che connette l’onere di immediata impugnazione alla sussistenza in capo al ricorrente di una lesione attuale e non meramente potenziale, così implicando una impropria frammentazione dell’unico interesse sostanziale protetto, in una serie di interessi diversi.

Assolutamente non conducente, infatti, sarebbe la considerazione secondo la quale l’onere di immediata impugnazione deriverebbe dal fatto che con le clausole del bando la P.A. provvede concretamente a predeterminare la propria discrezionalità, cosicché, rispetto ad essa, la successiva attività procedimentale sarebbe sostanzialmente vincolata. Tale circostanza, infatti, per un verso non implica che alla P.A. sia precluso operare comunque accertamenti e valutazioni nel corso della procedura e, per altro verso, non esclude nemmeno che la lesività delle clausole del bando, ove effettivamente ravvisabile prima ancora della loro concreta applicazione, appaia al più meramente potenziale ed in quanto tale non idonea a fondare l’onere di immediata impugnazione.

Secondo l’orientamento dominante, l’unico interesse sostanziale di cui i partecipanti alla gara sono titolari sarebbe, quello all’aggiudicazione e non un generico, quanto astratto, interesse alla legittimità dell’azione amministrativa. Solo l’aggiudicazione costituirebbe il bene della vita anelato dal privato e rispetto al quale si pone come strumentale la tutela giurisdizionale.

Una interpretazione diversa, contraria all’insegnamento dell’indirizzo maggioritario in materia, si fonderebbe sull’assunto in virtù del quale l’interesse protetto dall’ordinamento non sarebbe quello all’ottenimento di un risultato vantaggioso, ma quello a che la scelta del contraente avvenga legittimamente, il che equivarrebbe a sostenere che l’interesse legittimo si sostanzi in un generico interesse alla legittimità dell’azione amministrativa.

A ben vedere, dunque, affermare l’immediata impugnabilità dei bandi di gara implicherebbe la non condivisibile frammentazione dell’unico interesse protetto in una molteplicità di interessi diversi, ai quali verrebbe fornita tutela autonoma ed anticipata anche in situazioni nelle quali non è ancora certo se l’evento lesivo si verificherà. Ne conseguirebbe, pertanto, che l’eventuale negativa incidenza delle clausole del bando rispetto alla posizione giuridica soggettiva del privato potrebbe acquisire rilevanza soltanto nella misura in cui si traduca in un diniego di aggiudicazione.

***

La questione rimessa all’esame della Plenaria, a parere di chi scrive, non sembra necessitare della radicale revisione, auspicata dal Consiglio di Stato, dell’opinione maggioritaria, consolidatasi ancor prima dell’intervento della sentenza Ad. Plen. n. 3 del 2003.

Gli assunti di fondo sui quali quest’ultima si basava, infatti, allo stato permangono immutati ed attuali.

Vero punctum dolens dell’orientamento minoritario è costituito, infatti, dalla esatta delimitazione dell’ambito dell’interesse a ricorrere e dell’interesse sostanziale per il quale si invoca tutela giurisdizionale.

La clausola inerente alla apertura dei plichi in seduta non pubblica, così come quelle che impongono oneri formali, non sembrano agire in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando impugnabili insieme all’atto applicativo. L’opinione maggioritaria, infatti, milita nel senso che esse possiederebbero una potenzialità lesiva meramente astratta.

La loro rilevanza e la loro concreta capacità di provocare una lesione attuale può essere valutata solo con l’atto applicativo. Si tratta, in particolare, di clausole che possono produrre un concreto effetto lesivo soltanto dopo lo svolgimento di tale procedura e nei limiti della concreta rilevanza di essa ai fini della determinazione dell’esito negativo per il privato aspirante aggiudicatario.

Clausole siffatte, in ossequio alle sopra indicate nozioni di interesse ad ricorrere e di interesse sostanziale sotteso alla procedura, non dovrebbero essere ritenute immediatamente impugnabili in quanto, diversamente, verrebbe affermata l’esistenza di un interesse dell’impresa autonomo ed indipendentemente dall’aggiudicazione, che prescinde da quest’ultima. E’, inoltre, ormai superata la concezione dell’interesse legittimo come interesse alla legittimità dell’azione amministrativa. Quest’ultimo, infatti, secondo l’interpretazione più evoluta ed accreditata si configura come posizione sostanziale di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato, ed eventualmente inciso, dall’esercizio di un pubblico potere. Esso è l’interesse ad un bene della vita che l’ordinamento intende proteggere con tecniche di tutela non più limitate alla tradizionale azione di annullamento, ma funzionali alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale[1]. A ciò si aggiunga che la funzione palesata dal processo amministrativo è quella di restituire al soggetto l’utilità che gli è stata a torto negata o far venir meno il danno ingiustamente inferto. In altri termini, il processo amministrativo, soprattutto a seguito dell’entrata in vigore del c.p.a., si configura esclusivamente come un processo di parti, espressivo di una giurisdizione di tipo subiettivo.

Specularmente, infatti, a fondamento dell’impostazione ermeneutica propugnata dalla ordinanza di rimessione viene posto un erroneo modo di intendere la tutela giurisdizionale come di tipo obiettivo, id est meramente astratta, finalizzata a redimere l’azione amministrativa attraverso il ripristino della legalità violata.

Le pur condivisibili preoccupazioni manifestate nell’ordinanza in merito alla proposizione di controversie espressive di “litigiosità esasperata”, nonché relative alla necessità di garantire e favorire il rispetto dei principi di economicità ed efficacia dell’azione della P.A., pertanto, non possono giustificare il disgregarsi degli istituti dell’interesse ad agire e, soprattutto, dell’interesse sostanziale del privato ricorrente.

A ben vedere, inoltre, a dar seguito all’orientamento sostenuto nell’ordinanza di rimessione si finisce per tradirne le stesse premesse. Consentire (rectius imporre) la immediata impugnazione del bando, sulla scorta di una generica lesione dell’interesse alla legittimità della azione amministrativa, non produrrebbe altro effetto che quello di far proliferare indiscriminatamente i ricorsi, anche avverso clausole del bando che, a livello sostanziale, non si configurano come immediatamente lesive.

Conclusivamente, a fronte del descritto quadro di incertezza interpretativa relativamente ad una materia così delicata, come quella dell’impugnazione dei bandi di gara o di concorso, non resta che attendere i chiarimenti della Adunanza Plenaria.