Avv. Adriano Scardaccione
ABSTRACT
La Stazione Appaltante, in assenza di indizi di collegamento sostanziale univoci, non può limitarsi a sostenere che l’offerta della società partecipante “sembra” imputabile allo stesso centro decisionale di altra concorrente e ha l’obbligo o di acquisirli tramite ulteriori accertamenti o di stimolare a tali fini il contraddittorio con gli operatori economici coinvolti, per poi fare confluire le valutazioni operate in una motivazione puntuale e non tautologica.
TESTO
Il nuovo Codice degli Appalti (licenziato con il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 aggiornato con le modifiche, da ultimo, introdotte dalla Legge 27 dicembre 2017, n. 205, dal Decreto Correttivo – Decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, pubblicato in Gazzetta Ufficiale 5 maggio 2017, n. 103 – e dal Decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96) prevede, all’art. 80, i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione.
In particolare, alla lettera m) del comma 5, viene previsto che le Stazioni Appaltanti possano escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Trattasi di un requisito che incide sulla moralità professionale del concorrente il quale si impegna a redigere apposita Dichiarazione (Documento di Gara Unico Europeo – DGUE – che dal 18 aprile 2018 va reso obbligatoriamente in formato elettronico), resa anche ex artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, che comporta, come atto dovuto e vincolato, l’esclusione dei concorrenti che presentino tale situazione di controllo, nonché, qualora venga accertato che la falsità di tale dichiarazione o della documentazione prodotta sia stata causata con dolo o colpa grave, la segnalazione all’ANAC ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 12, D.Lgs. 50/2016.
Nell’ipotesi di collegamento sostanziale che comporti l’esclusione di uno o più partecipanti, il provvedimento di esclusione deve essere supportato da adeguata motivazione: in assenza di indizi di collegamento sostanziale univoci, la Stazione Appaltante non può limitarsi a sostenere che l’offerta della società partecipante “sembrava” imputabile allo stesso centro decisionale di altra concorrente e ha, quindi, l’obbligo o di acquisirli tramite ulteriori accertamenti o di stimolare a tali fini il contraddittorio con gli operatori economici coinvolti, per poi fare confluire le valutazioni operate in una motivazione puntuale e non tautologica.
Con conseguente censura della valutazione che comporta l’esclusione, laddove non sia stata sottoposta né prima – tramite invito della concorrente alla seduta di verifica della documentazione amministrativa – né dopo, tramite sollecitazione di controdeduzioni nel merito, al contraddittorio con l’operatore economico interessato.
Tale coinvolgimento in contraddittorio si rende ancor più necessario laddove gli indizi valorizzati dalla stazione appaltante, pur avendo consistenza di gravità (come accade, ad es. quando due concorrenti hanno in comune un socio con poteri direttivi), non possano dirsi univoci perché non vagliati in concreto dalla stazione appaltante e soprattutto laddove si contesti la falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 80 c. 12 del D.Lgs. 50/2016.
Non è raro, infatti, che venga ipotizzata una forma di collegamento tra società partecipanti, tale da generare un’unicità di centro decisionale per le offerte proposte e, come tale, idonea ad integrante la causa di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. m) del Codice degli Appalti.
Com’è noto, il Diritto Comunitario non può tollerare l’esistenza di regole nazionali che vietino a due imprese “collegate” (formalmente o sostanzialmente) di partecipare alla medesima procedura di gara. Difatti, laddove il legislatore italiano provò a inserire una forma di divieto automatico alla partecipazione di due imprese “collegate” (cfr. art. 34 c. 2 D. Lgs. 163/2006), la Corte di Giustizia -sollecitata proprio dal TAR Lombardia Milano, nell’Ordinanza n. 154 del 14 novembre 2007, ne sancì l’assoluta illegittimità sulla base della seguente fondamentale motivazione: “Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara” (cfr. CGUE, 19 maggio 2009, C-538/07, Assitur).
Conseguentemente il legislatore italiano, in sede di correttivo all’allora vigente D.Lgs. 163/2006, introdusse (cfr. art. 3, comma 1, D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.) all’art. 38, comma 1, la lettera m-quater e la seguente causa di esclusione per operatori: “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Sempre con il medesimo correttivo, il legislatore fissò anche una norma di chiusura relativa all’applicazione della causa di possibile esclusione, di cui all’allora ultimo periodo del comma 2 dell’art. 38:
“Ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente:
- a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”.
Tale disposizione, a prescindere dalle problematiche applicative relative all’impossibilità per un concorrente di avere notizie certe in merito alla partecipazione di determinati altri operatori economici, non è stata prevista nel nuovo Codice, ma era dettata proprio con l’intento di evitare l’esclusione automatica del concorrente, così da rispettare la normativa e la giurisprudenza euro-comunitaria.
Seppur il nuovo Codice non preveda più letteralmente tale ultima disposizione esplicativa, è evidente che il principio rimane cristallizzato già solo a livello comunitario: una Stazione Appaltante non può e non deve escludere automaticamente due operatori, anche se documentalmente ravvisasse una qualche forma di collegamento/connessione.
L’ultima Direttiva in tema di appalti (24/2014/UE) non prevede alcun caso di esclusione relativo al collegamento (formale e/o sostanziale) tra due partecipanti. E anche quando ravvisa la possibile esigenza di dover escludere un concorrente per potenziali lesioni della libera concorrenza, la Direttiva stessa prevede che quest’ultimo possa offrire la prova contraria, evidentemente in contraddittorio (cfr. art. 41 c. 3 e art. 57 cc. 4 e 6). In particolare la Direttiva prevede la possibilità (e non la doverosità) di procedere all’esclusione dalla gara solo “se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza” (art. 57, comma 4, lett. d).
Il nuovo D. Lgs. 50/2016 prescrive l’esclusione di un concorrente laddove “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporto che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Dal testo della disposizione si possono subito ricavare tre principi:
- la situazione che porta all’esclusione non va configurata nella semplice esistenza di una forma di controllo o di relazione tra partecipanti, ma soltanto in quelle forme di controllo/relazione da cui derivi che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale;
- la Stazione Appaltante, dunque, prima di escludere i concorrenti deve riscontrare l’esistenza dell’unicità del centro decisionale, non potendosi fermare a dati generici o alla configurazione di una forma di controllo/relazione tra partecipanti;
- è dunque vietata l’esclusione automatica di un concorrente che si trovi, rispetto ad altro operatore, in situazione di controllo (2359 c.c.) o in diversa relazione.
E del resto, anche la giurisprudenza nazionale, negli anni si è consolidata nel senso di richiedere alla Stazione Appaltante l’istruzione di un sub-procedimento, che dunque sia aperto anche al contraddittorio con gli operatori economici tra i quali si ipotizzi/ravvisi l’esistenza di una forma di controllo/relazione (Cons. Stato sez. V 11 luglio 2016 n. 3057; TAR Sicilia Catania 7 aprile 2016 n. 963; TRGA Bolzano 18 novembre 2015 n. 350; TAR Piemonte 10 luglio 2015 n. 1214; TAR Lazio Roma 8 maggio 2014 n. 4810).
D’altro canto, è sempre applicabile alle gare il principio consolidato della pubblicità delle sedute di gara (cfr. Adunanza Plenaria n. 31/2012), in quanto notoriamente conseguente dall’applicazione diretta dei principi comunitari di trasparenza e par condicio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2016 n. 3266): principio che pertanto non può scontare alcuna limitazione né relativa al tipo di procedura (aperta, negoziata, telematica, etc.), né tantomeno in base al settore d’appalto (ordinario o speciale).
Il vizio dell’assenza di comunicazione della seduta pubblica (e conseguentemente di mancata pubblicità della seduta) comporta senza dubbio l’annullamento dell’intera procedura.
Come evidenziato dall’AVCP (ora ANAC) nel parere n. 115 del 22 ottobre 2009, il principio in questione vale “anche in assenza di specifiche previsioni della lexspecialis”, in quanto “la mancata comunicazione ai concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi, inducendo la violazione del principio di pubblicità, costituisce vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa”.
Da ciò peraltro consegue che “la violazione del principio di pubblicità costituisce vizio insanabile della procedura, il quale si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti o manipolazione della documentazione prodotta” (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. VI, 4 marzo – 22 aprile 2008, n. 1856; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445; Tar Basilicata, Potenza, sez. I, 28 marzo 2008, n. 72; Tar Lombardia Brescia, sez. I, 16 ottobre 2008, n. 1329) [cfr. Parere AVCP n. 131 del 07 luglio 2011].
Strettamente connessa all’errata interpretazione da parte della stazione appaltante dell’art. 80 c. 5 lett. m) del Codice, è la attribuzione di mendacità della dichiarazione da parte di società partecipanti.
E’ richiesto, infatti, che il Disciplinare di gara, messo a disposizione dalla società appaltante e adoperato dalla partecipante, preveda tutta una serie di dichiarazioni da parte dell’impresa. Sovente si chiede al concorrente di dichiarare “che l’Impresa non si trova rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
In realtà, il modello (così come la Legge) non prescrive che il concorrente dichiari una qualsiasi situazione di controllo o altra relazione con un altro ipotetico partecipante alla gara. Anche perché in caso diverso si chiederebbe al concorrente invitato (che nulla sa degli altri operatori invitati) di autodichiarare sulla base della certezza che un altro operatore economico non parteciperà: ossia sulla base di un accordo o di una informazione potenzialmente indebita in sede di pre-partecipazione alla gara.
Ciò che invece la Legge richiede all’operatore economico, è di autodichiarare di non trovarsi, rispetto a un altro potenziale partecipante, in una situazione di controllo o altra relazione tale da comportare che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale. Ossia: autodichiarare che la propria offerta sia del tutto autonoma rispetto a qualsiasi altra eventuale offerta.
Il vero obiettivo della norma è scongiurare che due soggetti, anche per i particolari rapporti societari e/o contrattuali intrattenuti, possano condividere le offerte per falsare la concorrenza: l’obiettivo non è dunque quello di impedire ad un operatore che può avere forme di collegamento formale e/o sostanziale con altre di partecipare ad una gara.
Tale assunto dovrebbe condurre la Stazione Appaltante a ragionare anche su un ulteriore punto che la giurisprudenza ha posto in luce: ossia il proprio dovere, anche in casi di collegamento societario tra due imprese, di appurare l’influenza che tale collegamento può avere in concreto sulle offerte: di guisa da rendere obbligatoria l’apertura di un subprocedimento in contraddittorio con le imprese “collegate” nonché la verifica del centro decisionale unico: ma solo dopo aver aperto le offerte.
Sul dovere della Stazione Appaltante di “soccorrere” un concorrente laddove la sua posizione – a fronte di un’autodichiarazione – sia a rischio di esclusione, va, altresì, richiamata la sentenza CGCE sez. VI 2 giugno 2016 in C-27/15, secondo cui “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”. E del resto anche l’AVCP (ora ANAC) nella Determinazione n. 1/2010, al paragrafo 16 metteva in luce come l’allora causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lett. m-quater del D.Lgs. 163/2006 meritasse da parte della Stazione Appaltante una particolare cautela, tale da richiedere al concorrente di poter offrire prove dell’autonomia della propria offerta, anche per il tramite di apposita dichiarazione sul punto.
Quanto, da ultimo, al profilo del concreto accertamento sulla veridicità e l’autenticità delle attestazioni prodotte dalla società partecipante, giusta previsione ordinaria nel Disciplinare di Gara della Stazione Appaltante, va precisato che, in caso di dubbio su tale veridicità, vada convocata la società che ha prodotto la documentazione che si asserisce essere non veritiera, in modo da aprire un contraddittorio nel quale viene consentito alla partecipante di offrire gli elementi sulla base dei quali provare l’assoluta propria buona fede e l’assenza di qualsiasi intento di falsare l’andamento fisiologico della gara mediante accordi con società terze.
In definitiva, dunque, l’esclusione di un operatore economico per l’assenza di requisiti morali (e in particolare con riferimento all’art. 80 c. 5 lett. m del D.Lgs. 50/2016) merita una motivazione particolarmente dettagliata e ragionata e deve risultare ancor più stringente in un ambito – come quello delle procedure ad evidenza pubblica – dove sia il diritto euro-comunitario sia il diritto nazionale sono improntati alla massima apertura del mercato alla concorrenza, discendendone che l’esclusione debba sostanzialmente configurarsi quale extrema ratio.
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