Nessun obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento – Consiglio di Stato, sez. v, 10 gennaio 2013 n. 91

Nessun obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento

in caso di particolari esigenze di celerità

del provvedimento medesimo.

Consiglio di Stato, sez. v, 10 gennaio 2013 n. 91

a cura della Dott.ssa Claudia Zangheri Neviani

Massima

“L’art. 7 della l. n. 241/1990 dispone la comunicazione dell’avvio del procedimento ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento stesso. La giurisprudenza ha precisato che esse ragioni, che devono essere “qualificate” solo in caso di adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti, debbano essere adeguatamente e puntualmente esplicitate nella motivazione del provvedimento in concreto adottato. In base all’art. 7, comma 1, della legge sopra citata può derogarsi all’obbligo della comunicazione suddetta solo per ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, che devono essere esternate mediante motivazione idonea a dimostrare che a causa dell’adempimento dell’obbligo di comunicazione potrebbe essere compromesso il soddisfacimento dell’interesse pubblico cui il provvedimento è rivolto.”

IL CASO

la Sacra Arcidiocesi Ortodossa d’Italia ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. con la quale è stato respinto il ricorso da essa proposto per l’annullamento di due deliberazioni del Consiglio comunale di Bivongi. La prima disponeva la revoca della convenzione, a suo tempo stipulata, con l’Arcidiocesi per la concessione in uso del complesso della Basilica Bizantina di S. Giovanni Theristis, con tutte le sue pertinenze; la seconda approvava la nuova convenzione tra il Comune suddetto e la Diocesi Ortodossa di Romania in Italia.

Il Giudice di primo grado non ha, però, ritenuto fondata la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento prima della adozione delle deliberazioni comunali di revoca della convenzione in atto presupponendo che sussistessero ragioni di urgenza.

NORMATIVA APPLICABILE

Art. 3, 7, e 10 della  Legge 241/1990

NOTA ESPLICATIVA

Premessa

La comunicazione dell’avvio del procedimento, disciplinata dall’art. 7 della L. 241/90, impone al responsabile di comunicare l’avvio ai destinatari degli effetti diretti, ai soggetti individuati dalla legge, nonché a tutti quelli, che individuati o facilmente individuabili, possa derivare un pregiudizio.

La comunicazione deve essere temporalmente antecedente, al massimo concomitante con l’inizio della fase istruttoria del procedimento, al fine di permettere al privato di partecipare all’iter del procedimento.

Se la comunicazione è fatta successivamente comporta l’illegittimità del provvedimento in quanto la comunicazione ritardata è equiparata a mancata comunicazione.

Funzione

L’obbligo di comunicazione è strumentale ad esigenze di effettiva conoscenza e di partecipazione all’azione amministrativa da parte dei soggetti nei cui confronti l’atto è destinato a produrre effetti, ciò al fine di consentirgli di intervenire e di influenzare il contenuto del provvedimento medesimo[1]. La riforma in oggetto è stata di notevole importanza in quanto ha permesso il coinvolgimento del privato direttamente all’interno dell’esercizio della funzione amministrativa, permettendogli così di incidere sul contenuto finale del provvedimento. La principale conseguenza è stata il venir meno della tradizionale unilateralità del potere amministrativo.

La funzione finale della comunicazione è, quindi, triplice:

– in primo luogo permette al privato di far valere i propri diritti, tutelando così maggiormente il cittadino.

– In secondo luogo permette all’amministrazione di comparare i vari interessi in causa perseguendo in maniera più efficace l’interesse pubblico e, quindi, i principi di imparzialità e buona amministrazione

– Da ultimo, assicurando un contraddittorio tra le parti trasparente, previene eventuali ricorsi giurisdizionali, garantendo l’esigenza di democraticità delle decisioni amministrative. [2]

“In primo luogo va osservato che la comunicazione dell’avvio del procedimento prevista dall’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, non integra un obbligo di natura formale, essendo preordinato, non solo ad un ruolo difensivo, ma anche alla formazione di una più completa, meditata e razionale volontà dell’Amministrazione.” (consiglio di Stato sez. V 21 gennaio 2002 nr. 343)

La possibilità per il privato di partecipare al procedimento deve essere reale: sono, quindi, illegittimi tutti i provvedimenti emanati a breve distanza dalla comunicazione dell’avvio del procedimento in quanto non consentono, in pratica, la partecipazione, con ulteriore aggravio della posizione e della trasparenza dell’operato della pubblica amministrazione.

La comunicazione dell’avvio del procedimento si configura, infatti, come un principio generale dell’ordinamento, strettamente collegato con i parametri costituzionali che la p.a. deve perseguire: imparzialità, e buon andamento.

I soggetti beneficiari della comunicazione sono prima di tutto quelli nei cui confronti dovrà produrre effetti il provvedimento amministrativo, sono i destinatari dell’atto, coloro verso i quali si produrranno gli effetti derivanti dal provvedimento sono, in sintesi, titolari di interessi legittimi oppositivi e pretensivi.

Sono, inoltre, da annoverare anche tutti i soggetti individuati, o facilmente individuabili che potrebbero subire un pregiudizio dal provvedimento. Si tratta di tutti quelli che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento che li pregiudica devono perciò essere portatori di un interesse legittimo, oppure di un interesse diffuso

“controinteressato nel giudizio amministrativo è il soggetto che risulti titolare di un interesse alla conservazione dell’atto impugnato eguale e contrario rispetto a quello fatto valere del ricorrente  e che sia espressamente menzionato nell’atto medesimo o sia altrimenti individuabile in base ad esso (Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 981; sez V, 1° dicembre 1999, n. 2032).” Consiglio di Stato V sezione nr. 343 del 2002.

Infine, quelli che devono intervenire perché previsto espressamente dalla legge (ad es. il P.M.).

La comunicazione è così strettamente collegata con la partecipazione al provvedimento, essa permette ai soggetti interessati di conoscere del procedimento nel quale possono intervenire per esprimere il proprio punto di vista.

“Come questo Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare, ancor prima delle modifiche introdotte alla l. n. 241/1990 dalla l. n. 15/2005, anche nei procedimenti vincolati, la comunicazione di avvio può avere una sua utilità (con la conseguenza che la sua mancanza rende illegittimo il provvedimento) quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato del procedimento avrebbe potuto fornire all’Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all’esatta interpretazione della norma da applicare.” (Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2010 nr. 1476)

“la comunicazione dell’avvio del procedimento prevista dall’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, non integra un obbligo di natura formale, essendo preordinato, non solo ad un ruolo difensivo, ma anche alla formazione di una più completa, meditata e razionale volontà dell’Amministrazione.” Consiglio di Stato sezione V nr. 343 del 2002

Il consiglio di Stato ha comunque sostenuto che la mancata comunicazione ex art. 7 non inficia il provvedimento nel caso in cui lo scopo della norma (rendere edotto il cittadino dell’avvio del procedimento) sia stato raggiunto anche se per vie diverse[3].

Contenuto della comunicazione

L’art. 8 della L. 241/90 elenca gli elementi essenziali affinché la comunicazione sia da ritenersi valida. Deve perciò indicare:

a) l’amministrazione competente

b) l’oggetto del procedimento

c) l’ufficio e la persona del responsabile

c Bis) la data entro la quale il procedimento deve concludersi

c ter) la data di presentazione dell’istanza, se il procedimento è su iniziativa di parte.

d) l’ufficio dove poter prendere visione degli atti.

e) i rimedi esperibili

La mancanza degli elementi sopra descritti non implica l’illegittimità del provvedimento, nel caso in cui il privato, essendo a conoscenza del procedimento, avrebbe potuto attivarsi per richiedere le informazioni necessarie, anche nel caso in cui non lo abbia fatto.

La mancanza nella comunicazione degli elementi previsti dalle lettere a) e c) comporta una mera irregolarità formale, sanabile. La comunicazione dell’oggetto è, invece, essenziale. Tutto ciò si desume a contrario dalla lettura dell’art. 21 octies, il quale stabilisce che è la mancanza della comunicazione (e non la sua irregolarità) a causarne l’illegittimità. L’illegittimità, che è da escludersi tutte le volte in cui risulti che il contenuto del dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello emanato. In tal caso l’onere di provare che il provvedimento (nel caso in cui questo sia discrezionale) non poteva essere diverso grava sulla p.a. procedente.

Eccezioni all’obbligo di comunicazione

Prima della modifica apportata con la legge 15/2005 le cause di esclusione potevano suddividersi in quelle legali e in quelle giurisprudenziali. A seguito dell’introduzione dell’art. 21 octies, queste sono tutte ricondotte alla legge, distinguendo cause di esclusione espresse ed omissioni. Nello specifico sono disciplinate come cause di esclusione della comunicazione:

– l’adozione di provvedimenti cautelari prima della comunicazione.

-quando trattasi di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e/o programmazione. In questi casi, infatti, sono già previste altre e diverse forme di partecipazione.

-in caso di procedimenti tributari poiché la struttura di questi impone che vi sia un solo soggetto interessato, per cui non può configurarsi la partecipazione di terze persone diverse dal soggetto d’imposta.

– procedimenti segreti e riservati: ad esempio quelli a tutela della difesa nazionale, è connaturato in questi processi che non possano essere partecipati dai privati.

–procedimenti che si aprono su istanza di parte. La giurisprudenza ante riforma riteneva, però, che in questo caso la comunicazione non fosse necessaria in quanto l’introduzione del procedimento su istanza del privato era ritenuta sufficiente.

– a causa di ragioni impeditive dettate da particolari ragioni d’urgenza.

Per la giurisprudenza deve trattarsi di una urgenza qualificata (che deve essere eccezionale) che deve comunque essere supportata da una idonea motivazione sui presupposti dell’urgenza medesima; in tal caso la mancata comunicazione viene giustificata dal fatto che diversamente la p.a. compromettere la realizzazione dell’interesse pubblico[4].

“L’ordinanza contingibile e urgente il cui presupposto è costituito da “una situazione di urgenza e accertata necessità al fine di prevenire gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, non deve essere preceduta dall’avviso dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990.” (Consiglio di Stato, Sez. V – Sentenza 29 agosto 2006, n. 5058)

La giurisprudenza ha inoltre indicato procedimenti in cui l’urgenza è in re ipsa (ad esempio per le procedure espropriative)[5].

“Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario”. (TAR Napoli 28 dicembre 2009 n. 9607)

Parte della dottrina e della giurisprudenza sostengono, comunque, che dette esigenze di celerità dovrebbero essere valutate caso per caso, in concreto.

Le cause di esclusione giurisprudenziali si riducono così ad paio di ipotesi:

– per i casi in cui l’interessato abbia già portato a conoscenza della p.a. le problematiche derivanti dall’adozione del procedimento, anche se tale conoscenza sia stata fatta in un momento antecedente l’apertura del procedimento.[6]

– quando lo scopo sotteso alla comunicazione sia già stato raggiunto, per evitare una inutile ripetizione del procedimento medesimo.

–procedimenti che implicano un esercizio vincolato del potere della p.a. La giurisprudenza in questo caso ha affermato che la comunicazione potrebbe essere superflua in tutti i casi in cui l’adozione del provvedimento è doverosa da parte della p.a. che quindi non potrebbe fare diversamente; quando, cioè, il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello emanato.

Su questa ipotesi anche la giurisprudenza non è comunque uniforme: infatti, per alcuni l’obbligo della comunicazione si applicherebbe all’attività discrezionale, ma non a quella vincolata, per altri anche a tutte le attività vincolate,  poi una tesi intermedia richiede la comunicazione in tutti i casi in cui la partecipazione del privato faccia emergere elementi utili all’istruttoria, anche nel caso di atti vincolati. La giurisprudenza maggioritaria, comunque, sostiene che:

“il provvedimento amministrativo non è annullabile per mancata comunicazione dell’ avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; trattasi di norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della cit. l. n. 15 del 2005 avendo il legislatore inteso fare prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’Amministrazione.” (Cons. stato Sez. V, 2 febbraio 2010 n. 431)

GIURISRUDENZA CONFORME

Cons. stato sez V 29 agosto 2006 n. 5058

Cons. stato 14 novembre 1996 n. 1364

Cons.  stato sez IV 25 settembre 2000 n. 5061

Cons. stato sez. V 29 settembre 2000 n. 4906.

Corte di cassazione sez. un. 28 maggio 2002 n. 7790

Cons. stato sez. V 18 gennaio 2000 n. 189

Cons. stato VI 3 ottobre 2000 n. 525

Cons stato V 28 febbraio 2006 n. 851

Cons.  stato V 22 marzo 1999 n. 319.

BIBLIOGRAFIA

Francesco Garingella “Manuale di diritto amministrativo” Giuffrè Editore

Francesco Caringella, Luigi Tarantino “lezioni e sentenze di diritto amministrativo 2011”Dike Giuridica Editrice

Ugo Di Benedetto “Diritto amministrativo. Giurisprudenza e casi pratici” Maggioli Editore

Elio Casetta “Manuale di diritto amministrativo” Giuffrè Editore.

SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

omissis

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla Sacra Arcidiocesi Ortodossa d’Italia, di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata, con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti del Comune di Bivongi di revoca della convenzione stipulata con detta Arcidiocesi per la concessione in uso del complesso della Basilica Bizantina di S. Giovanni Theristis e di approvazione di una nuova convenzione tra il Comune suddetto e la Diocesi Ortodossa di Romania in Italia; inoltre è stato chiesto il risarcimento del danno subito.

2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che il Giudice di primo grado non ha ritenuto fondata la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento prima della adozione delle deliberazioni comunali di revoca della convenzione in atto con la attuale appellante erroneamente ritenendo che sussistessero ragioni di urgenza, consistenti nella incuria del verde, giustificanti l’omissione delle garanzie di cui agli artt. 3, 7 e 10 della l. n. 241/1990.

Invero in base all’art. 7, comma 1, della legge sopra citata può derogarsi all’obbligo della comunicazione suddetta solo per ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, che devono essere esternate mediante motivazione idonea a dimostrare che a causa dell’adempimento dell’obbligo di comunicazione potrebbe essere compromesso il soddisfacimento dell’interesse pubblico cui il provvedimento è rivolto.

Nel caso che occupa la motivazione, indicata nella mera “incuria del verde”, sarebbe da considerare inadeguata, tenuto conto sia del fatto che non è sufficiente la sussistenza di una qualsiasi urgenza, che deve essere “qualificata” (cioè riferita a casi eccezionali), sia della gravità degli effetti del provvedimento impugnato e sia della circostanza che la attuale appellante se le fosse stato comunicato l’avvio del procedimento avrebbe avuto la possibilità di controdedurre al riguardo, evidenziando che non sussisteva alcuna ragione di gravità ed urgenza tale da giustificare la omissione di detta comunicazione perché il Comune avrebbe potuto, in caso di effettivo pericolo di incendio derivante dall’incuria del verde, comunque intervenire senza problemi.

La insussistenza di ragioni di urgenza sarebbe dimostrata anche dalla circostanza che con la deliberazione n. 12 del 10.6.2008 del Consiglio Comunale di Bivongi era stato dato mandato al Sindaco di prendere preventivamente contatti con l’Arcidiocesi Ortodossa al fine di pervenire ad una nuova intesa e non di procedere alla frettolosa sostituzione di essa Arcidiocesi nella direzione della Basilica oggetto della pregressa convenzione di concessione in uso.

Tanto sarebbe stato ignorato dal Giudice di prime cure, che non avrebbe nemmeno considerato che detta deliberazione non è stata mai notificata, né altrimenti comunicata alla Arcidiocesi appellante, con comportamento lesivo delle regole di buona fede che devono caratterizzare i rapporti negoziali e contrario alle effettive intenzioni del Consiglio Comunale.

2.1.- La Sezione osserva che l’art. 7 della l. n. 241/1990 dispone la comunicazione dell’avvio del procedimento ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento stesso.

La giurisprudenza ha precisato che esse ragioni, che devono essere “qualificate” solo in caso di adozione di provvedimenti contingibili ed urgenti, debbano essere adeguatamente e puntualmente esplicitate nella motivazione del provvedimento in concreto adottato.

Nel caso che occupa in sentenza è puntualmente indicato che nella deliberazione n. 18/2008 del Consiglio comunale di Bivongi sono state evidenziate le ragioni di urgenza che avevano consigliato l’immediata revoca della convenzione con la Arcidiocesi ricorrente, consistenti nella circostanza che, a causa della mancata custodia del bene, l’incuria del verde avrebbe potuto favorire l’insorgere di incendi.

E che il pericolo, concretamente e non solo ipoteticamente, sussistesse, contrariamente a quanto asserito nell’atto di appello, risulta evidente, perché il complesso costituito dalla Basilica di S. Giovanni Theristis e dalle sue pertinenze, come dedotto dal resistente Comune e non contestato sul punto da controparte, è circondato da boschi e macchia mediterranea, che nell’anno 2008 sono stati colpiti da incendi (ai quali il bene è scampato proprio grazie all’allarme lanciato dai monaci che all’epoca lo occupavano).

La necessità di assicurare con sollecitudine la custodia di detto complesso senza soluzioni di continuità appare quindi pienamente idonea a giustificare la adozione degli impugnati provvedimenti, tenuto conto della circostanza che la deliberazione n. 12 del 10.6.2008 del Consiglio Comunale di Bivongi, con cui erano stati invitati il Sindaco e la Giunta ad intraprendere tutte le iniziative idonee a consentire la riapertura del Monumento, era stata inviata a mezzo fax alla utenza telefonica intestata alla Metropolia Greco –Ortodossa di Italia e Malta (come dedotto dalla parte resistente e risultante dagli allegati n. 29 e 30 del fascicolo di primo grado), che era stata quindi resa edotta della sussistenza della urgenza di porre fine all’abbandono del complesso da parte dei monaci di detta Metropolia.

Tanto rende insuscettibile di favorevole apprezzamento la censura in esame.

3.- Il Giudice di prime cure ha ritenuto legittima la revoca della convenzione sulla base dell’erroneo presupposto della violazione degli obblighi di custodia dei beni del Monastero secondo la diligenza del buon padre di famiglia, della inesatta osservazione che precipua finalità della convenzione fosse quella di preservare la conservazione e l’integrità dei beni del complesso di cui trattasi, nonché della infondata convinzione che quello di recedere dalla concessione da parte del Comune fosse un potere “ex lege”.

Invero la diligenza del buon padre di famiglia va commisurata alla specifica attività esercitata e va riscontrata in concreto, tenendo conto delle reali modalità esecutive del comportamento dell’obbligato, sicché il giudicante avrebbe dovuto tenere conto della natura e della attività svolta dalla comunità di monaci all’interno del complesso del Monastero in questione ed all’unico motivo della concessione in uso dello stesso, come risultante dall’art. 1 della convenzione del 1995, secondo il quale scopo della stessa era quello di consentire ai monaci la pratica della vita ascetica scandita dalle ufficiature ed attività previste dalla tradizione del Monachesimo Aghiorita. Tanto dimostrerebbe che quello di preservare la conservazione e la integrità dei beni del complesso, come pure di tutelarlo dal punto di vista culturale e turistico, era solo una funzione indiretta e mediata rispetto a quella della pratica di una vita ascetica.

In realtà, secondo l’appellante, l’unica condizione che avrebbe potuto giustificare la revoca della concessione del Monastero sarebbe stata quella indicata all’art. 12 della convenzione e consistente nella mancata residenza dei monaci nel complesso della Basilica Bizantina di cui trattasi oltre un determinato periodo di tempo, sicché le modalità poste in essere dal Comune per revocare i patti assunti avrebbero eluso i termini e le condizioni delineati nella convenzione stessa.

3.1.- Osserva in proposito la Sezione che se l’art. 1 della convenzione indicava lo scopo della stessa, il seguente art. 3 prevedeva, tra le specifiche finalità della convenzione, anche l’obbligo di custodia del complesso monumentale in questione, che deve essere effettuata, ex art. 1804 del c.c., con la diligenza del buon padre di famiglia, che sicuramente comporta anche il perseguimento di comportamenti idonei ad evitare la distruzione o l’incendio del bene soggetto a custodia.

Essendo stato infatti concesso detto bene in sostanziale comodato, era quindi applicabile detto art. 1804 del c.c., che consente la richiesta restituzione del bene quando il concessionario trascuri la custodia dei beni affidatigli, tenuto conto che l’inadempimento, considerate le circostanze di fatto, non era di scarsa importanza ed era quindi inapplicabile l’art. 1455 del c.c..

La restituzione delle chiavi del complesso suddetto, il mancato riscontro alla comunicazione della deliberazione del Consiglio Comunale n. 12 del 2008 e la mancata custodia del bene giustificavano quindi pienamente, come condivisibilmente affermato dal Giudice di primo grado, il recesso del Comune dal negozio concessorio posto in essere, a prescindere da detta clausola risolutiva prevista dall’art. 12 della convenzione stipulata tra le parti.

Anche il motivo in esame non può quindi essere positivamente valutato.

4.- Con il terzo motivo di appello è stato asserito che non sarebbe condivisibile l’assunto contenuto in sentenza che il Comune aveva correttamente interpretato la restituzione delle chiavi come un semplice inadempimento dell’obbligo di custodia, atteso che non era stata posta in essere alcuna restituzione ma una semplice consegna temporanea effettuata in buona fede e “sine titulo” (non avendo il monaco Padre Gennadios, che aveva restituito dette chiavi, il potere di disporre sulla futura destinazione del Monastero, né l’autorità per interrompere i rapporti stabiliti nella convenzione), allo scopo di consentire la immediata fruibilità del complesso ai monaci della medesima Metropolia che sarebbero sopraggiunti e non di manifestare la volontà di abbandonare definitivamente la Basilica o di cessare l’esercizio della pratica monastica in tale luogo; ciò sarebbe dimostrato dal fatto che era stato da tempo nominato il successore di detto Padre Gennadios (che era dovuto rientrare in Grecia) e confermato da attività, anche epistolare, successiva.

4.1.- Al riguardo la Sezione ritiene irrilevanti le ragioni sottese al comportamento della parte appellante, atteso che comunque è venuta a mancare, per 45 giorni, come risulta dalla deliberazione n. 18 del 2008 appellata, la custodia del complesso monumentale in questione, il che, come condivisibilmente asserito dal T.A.R., di per sé giustificava la revoca della concessione.

Anche la esaminata censura non può quindi essere oggetto di assenso.

5.- Quanto alla richiesta di risarcimento del danno (quantificato in € 70.000,00, o nella maggiore o minore somma ritenuta equa e di giustizia) rileva la Sezione che la infondatezza dell’azione di annullamento non può che condurre alla reiezione della domanda, atteso che tanto impedisce che il danno stesso possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione.

6.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

7.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, oltre alla presenza di oscillanti precedenti giurisprudenziali, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare le spese del presente grado di giudizio fra la parti costituite, mentre nessuna determinazione deve essere assunta con riguardo alla parte non costituita.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.

Compensa le spese del presente grado di giudizio tra le parti costituite; nulla per le spese per la parte non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/01/2013