N. 00921/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01331/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1331 del 2013, proposto da:
Sea – Soluzioni Eco Ambientali S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Sommo, con domicilio eletto presso Gianni Maria Saracco in Torino, corso Re Umberto, 65;
contro
Societa’ Canavesana Servizi S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Vivani e Filippo Andrea Giordanengo, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso Galileo Ferraris, 43;
nei confronti di
Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Paviotti, Fabrizio Paviotti, con domicilio eletto presso Nicoletta Parigi in Torino, corso Re Umberto I, 44;
per l’annullamento
– della delibera del Consiglio di Amministrazione di S.C.S. di data 26 settembre 2013, comunicata a mezzo pec il 7 novembre 2013, nella parte in cui si delibera la “aggiudicazione gara d’appalto servizio raccolta carta/cartone, plastica utenze non domestiche e vetro utenze non domestiche” al C.N.S.;
– dei verbali delle operazioni di gara del 11 settembre 2013, 13 settembre 20913, 16 settembre 2013 e 24 settembre 2013;
– del bando di gara, con riferimento agli articoli 4,, nonché specificamente con riferimento alla lett. a), punto a.3), lett. b), punto b.2), e lett. c), nonché all’art. 10, lett. n) e del capitolato speciale;
– della delibera del Consiglio di Amministrazione di S.C.S. di data 9 settembre 2013,
nonché per il risarcimento dei danni
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Societa’ Canavesana Servizi S.p.A.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Paviotti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2014 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La ricorrente ha preso parte alla gara indetta dalla Società Canavesana Servizi, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. il 24 luglio 2013, per l’affidamento di servizi di raccolta differenziata e di trasporto di rifiuti (carta e cartone, raccolta e trasporto imballaggi di vetro per utenze non domestiche, raccolta e trasporto imballaggi di plastica e metallo per utenze non domestiche).
2. La gara prevedeva l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo a base d’asta di € 8.000.000,00 complessivi (oltre IVA) e durata di anni cinque.
3. Oltre alla ricorrente faceva pervenire offerta di partecipazione la sola odierna controinteressata C.N.S. soc. coop., che dichiarava di partecipare nell’interesse delle consorziate esecutrici Frassati e La Nuova Cooperativa.
4. A seguito delle operazioni di apertura e valutazione delle offerte, con la deliberazione del consiglio di amministrazione, in data 26 settembre 2013 – qui impugnata unitamente ai verbali e al provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice – la società appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara a C.N.S..
5. La ricorrente ha articolato nella sua impugnativa otto motivi di ricorso, così sintetizzabili:
I) violazione di legge con riferimento all’art. 283 del d.p.r. 207/2010, per essere stata effettuata in seduta riservata l’apertura delle buste contenenti la “proposta tecnico organizzativa” e la “proposta progetto sociale”;
II) violazione di legge con riferimento all’art. 2 del d.lgs. 163/2006, per non essere state verbalizzate le modalità di conservazione dei plichi in pendenza delle operazioni di gara (svoltesi in cinque sedute);
III) eccesso di potere sotto il profilo della violazione dell’art. 8, ultimo paragrafo del bando, per avere la commissione effettuato una disamina comparativa e preliminare all’attribuzione dei punteggi, estesa sia alle proposte tecniche organizzative, sia alle proposte di progetto sociale, laddove il bando consentiva detta facoltà solo per le proposte del primo tipo;
IV) violazione di legge con riferimento all’art. 83, commi 1, 2 e 4 del d.lgs. 163/2006, all’art. 283, commi 1e 2 del dp.r. 207/2010, all’art. 4 del bando e all’art. 1.1.1 del capitolato speciale, per avere la commissione integrato i criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte previsti nel bando senza che ne fosse necessità, essendo questi già sufficientemente dettagliati; per avere effettuato tale operazione solo nella seconda seduta di gara, in forma riservata, e non nella prima seduta pubblica; e per avere apportato, con i nuovi criteri, una sostanziale modificazione dei criteri previsti nel bando e del peso ponderale ivi attribuito a ciascuno di essi;
V) violazione di legge con riferimento all’art. 83, comma 21, d.lgs. 163/2006, per avere la legge di gara (all’art. 4 del bando e all’art. 1.8.1. del capitolato speciale, punti a.3. e b.2.) operato un’indebita commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e criteri oggettivi di valutazione delle offerte. La stessa legge di gara viene censurata per violazione del canone di congruità, logicità e proporzionalità, per avere previsto una ripartizione dei punteggi non proporzionata ai tre criteri di valutazione riferiti, rispettivamente, ai profili tecnico-organizzativo, sociale ed economico;
VI) violazione di legge con riferimento all’art. 83, comma 5, del d.lgs. 163/2006, nonché all’art. 283 del dp.r. 207/2010 e dell’allegato P al medesimo, per essersi previsto nel capitolato speciale un metodo di calcolo delle offerte direttamente elaborato dalla stazione appaltante e diverso da quelli indicati nell’allegato P;
VII) violazione di legge con riferimento all’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, per essere stata data comunicazione dell’aggiudicazione definitiva oltre il termine di cinque giorni previsto dall’art. 79 comma 5;
VIII) violazione di legge con riferimento all’art. 84, commi 2 e 8 del d.lgs. 163/2006, per non avere la stazione appaltante chiarito le ragioni del reperimento di professionalità esterne al suo organico per la composizione della commissione di gara. La scelta dei commissari viene censurata anche in ragione della carenza, in capo ai soggetti selezionati, di specifiche competenze nel settore oggetto di gara.
6. La controinteressata ha resistito alle censure avversarie proponendo un ricorso incidentale paralizzante, volto a censurare l’illegittimità dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente seconda classificata, senza contestare nel merito le deduzioni contenute nel ricorso principale.
7. Il mezzo incidentale è stato affidato alle seguenti censure:
I) violazione della prescrizione di cui all’art. 38 lett. c) del Codice degli appalti, per omessa presentazione della dichiarazione relativa al socio di maggioranza, pur essendo la S.E.A. di proprietà di due soli soci;
II) violazione della prescrizione di cui all’art. 38 lett. c) del Codice degli appalti, per omessa presentazione delle dichiarazioni relative agli amministratori e al direttore tecnico della “SEA Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l.”, azienda presa in affitto da S.E.A. nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara; nonché per mancata presentazione delle dichiarazioni relative al socio di maggioranza, trattandosi di società con meno di quattro soci;
III) violazione della prescrizione di cui all’art. 38 lett. c) del Codice degli appalti, per omessa presentazione delle dichiarazioni relative agli amministratori e al direttore tecnico della Rossano Trasporti s.r.l., società acquistata da S.E.A. nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara; nonché per mancata presentazione delle dichiarazioni relative al socio di maggioranza, trattandosi di società con meno di quattro soci;
IV) violazione della prescrizione di cui al comma 7 dell’art. 75 del Codice degli appalti, per avere la S.E.A. allegato alla propria domanda di partecipazione una cauzione ridotta del 50%, senza avere documentato in sede di offerta il possesso del requisito che consente tale riduzione.
8. A seguito della rinuncia all’istanza cautelare, il ricorso è stato discusso e introitato a decisione all’udienza pubblica dell’8 maggio 2014.
DIRITTO
1. La sussistenza di profili di fondatezza nelle censure svolte dalla controinteressata in via incidentale consente di arrestare il giudizio alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, per carenza di una delle condizioni dell’azione.
2. Nello specifico, la disamina del ricorso principale va posposta a quella del mezzo incidentale, in quanto con quest’ultimo viene veicolata un’eccezione di carenza di legittimazione ad agire della ricorrente principale non aggiudicataria, conseguente al difetto di validi titoli di ammissione alla gara d’appalto.
2.1 Il criterio d’ordine processuale che assegna priorità alla verifica delle condizioni dell’azione sui profili di merito – come ribadito di recente dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014 – ammette un’unica eccezione laddove si sia in presenza di due ricorsi reciproci escludenti, attivati dagli unici due concorrenti in gara e caratterizzati dalla comunanza del motivo escludente dedotto. Al di fuori di questa ipotesi, la riconosciuta carenza di legittimazione e la conseguente “caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, rende irrilevante esaminare .. se l’intervenuta aggiudicazione sia, sotto altri profili, conforme o meno al diritto ovvero se sussistano vizi della procedura (cui il ricorrente non aveva titolo a partecipare), capaci di travolgere l’intera gara”(cfr. punto 8.3.5. Cons. St. Ad. Plen. 27 febbraio 2014, n. 9).
2.2 Come reso evidente dal passaggio sopra richiamato, l’Adunanza plenaria ritiene che l’interesse strumentale (al pari dell’interesse al bene finale della procedura) non possa disgiungersi dal collegamento ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, e quindi dalla verifica della legittimazione ad agire della parte che lo faccia valere. Tale legittimazione a sua volta poggia su un valido atto di ammissione alla gara. Sul punto trova conferma l’impostazione fatta propria dall’Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, più di recente ribadita dal Consiglio di Stato, con la pronuncia sez. III, 2 febbraio 2014, n. 571, nella quale si è rilevato, a proposito del cd. interesse strumentale, che “provare di essere in condizione di trarre dall’esito favorevole del giudizio un’utilità non significa per nulla provare di essere titolari di una posizione legittimante, la cui verifica, ai fini del preliminare accertamento della ammissibilità del ricorso, è in altri termini un’operazione che precede e per certi versi è indipendente dalla stima della utilità che il processo è in grado di assicurare”.
2.3 Nello specifico della vicenda per cui è causa, l’interesse strumentale dedotto dalla ricorrente principale viene svolto attraverso motivi di ricorso che minano alla base l’intera procedura di gara, in quanto puntano a far valere – tra le altre – irregolarità nella procedura di apertura delle buste delle offerte tecniche. Queste censure impingono non già sulla legittimazione ad agire della ricorrente incidentale ma, in termini generali, sulla ritualità di una complessiva fase della procedura di gara.
2.4 Se così è, non vi è margine per affermare – diversamente da quanto sostenuto da SEA – la sussistenza, al fondo dei due ricorsi qui all’esame, di questioni omogenee, attinenti a profili preliminari equiordinati e quindi meritevoli di valutazione contestuale.
3. Procedendo alla disamina nel merito del ricorso incidentale, delle censure dedotte paiono meritevoli di positivo apprezzamento la prima e la terza, entrambe riferite all’omessa ottemperanza degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del Codice degli appalti.
4. In particolare, la prima doglianza attiene all’obbligo dichiarativo riferito al socio di maggioranza.
4.1 Tale obbligo discendeva dall’espresso richiamo contenuto nel bando di gara ai soggetti di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), tra i quali appunto il socio di maggioranza di società con meno di quattro soci.
Alla lettera n) del punto 1 del bando di gara veniva ribadita la prescrizione codicistica secondo cui le dichiarazioni relative all’art. 38 lett. c) devono essere rese da tutti i soggetti previsti in tale disposizione e, quindi, per quanto qui interessa, anche dal socio di maggioranza nei casi di società con meno di quattro soci.
Nel medesimo bando di gara, alla lettera b) del punto 10, veniva altresì espressamente previsto che “la mancanza … di anche uno solo dei documenti e delle dichiarazioni richieste sarà causa di esclusione dalla gara“.
4.2 La concorrente S.E.A. ha inserito nella sua domanda di partecipazione le dichiarazioni di assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 solo in relazione al suo amministratore unico sig. Teppati e all’amministratore cessato sig. Peluso.
Atteso che, come risulta dalla visura camerale, la proprietà delle quote di S.E.A. è in capo a due soli soci (Cantone Enrico per quote pari a € 52.000,00 e Vigna Suria Oliviero per quote pari a € 8.000,00), la concorrente avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni dell’art. 38 anche in relazione alla posizione del suo socio di maggioranza sig. Enrico Cantone.
L’omessa dichiarazione integra un’idonea ragione di esclusione dalla gara.
5. Appare fondato anche il terzo motivo incidentale.
5.1 Secondo quanto precisato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza del 04 maggio 2012, n. 10, in ipotesi di cessione d’azienda avvenuta in data anteriore alla partecipazione ad una gara, sussiste in capo al cessionario l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lg. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che abbiano operato presso la società cedente nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno): ferma restando, comunque, la possibilità, per il cessionario, di comprovare, nel caso concreto, l’esistenza di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici che, nel corso dell’ultimo triennio (e, ora, nell’ultimo anno) abbiano operato nel complesso aziendale ceduto.
5.2 Nel caso in esame, risulta dalle visure camerali di S.E.A. e della Rossano Trasporti s.r.l. che quest’ultima società (le cui quote erano ripartite tra Rossano Gianfranco, socio di maggioranza, Rossano Guglielmo e Guttero Luciana) è stata acquistata da S.E.A. con atto notarile del 14 dicembre 2012, quindi entro l’anno antecedente la pubblicazione del bando.
Di conseguenza S.E.A. avrebbe dovuto inserire nella propria domanda di partecipazione alla gara anche le dichiarazioni ex art. 38 del Presidente del Consiglio di Amministrazione di Rossano Trasporti S.r.l. sig. Rossano Guglielmo e del Direttore tecnico sig. Rossano Gianfranco.
Si configura, pertanto, un’ulteriore ragione di esclusione dalla gara a carico di S.E.A..
5.3 Sul punto, la difesa della parte ricorrente invoca l’applicazione del principio per cui in caso di mancata presentazione, da parte del cessionario, della dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 con riferimento agli amministratori e direttori tecnici operanti presso il cedente nell’ultimo triennio (ora, nell’ultimo anno) e sempre che il bando di gara non contenga al riguardo un’espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta solo qualora venga effettivamente riscontrata l’assenza del requisito in questione (cfr. Ad. Plen. 10/2012).
5.4 Va tuttavia osservato che la mitigazione introdotta da Ad. Plen. 10/2012, sintetizzata nei termini sopra esposti, riveste portata meramente transitoria, in quanto riguarda esclusivamente le procedure di gara espletate prima della pubblicazione della pronuncia n. 10/2012 (cfr. in tal senso Ad. Plen. 21/2012). Si tratta, quindi, di principio derogatorio non conferente al caso di specie.
5.5 Sotto ulteriore profilo, deduce la ricorrente che nel contratto di cessione del ramo d’azienda qui in esame è stato espressamente escluso il subentro del cessionario nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda, nonché nei crediti e debiti contratti dall’alienante, sicché non potrebbe ravvisarsi quel rischio di interferenza tra amministratori della parte alienante sulla società cessionaria che è alla base dell’interpretazione giurisprudenziale che estende l’obbligo dichiarativo ex art. 38 anche a costoro.
5.6 La deduzione non pare condivisibile, atteso che l’esistenza di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici, non pare integrata dalla semplice deroga pattizia alla successione legale nei contratti, crediti e debiti aziendali, prevista ai sensi dell’art. 2558 c.c.. La pattuizione in parola attiene, infatti, ai profili patrimoniali dell’operazione di cessione, ma non garantisce la discontinuità della gestione operativa e amministrativa, né comprova l’assenza di ogni possibile influenza dei comportamenti degli amministratori cessati sulla conduzione del plesso aziendale. Permane, pertanto, quel rischio di ricorso elusivo alla cessione di azienda al solo preordinato fine dell’aggiramento degli obblighi dichiarativi, posto a fondamento delle argomentazioni svolte sul punto dall’Ad. Plen. 10/2012.
6. Per completezza, deve ritenersi infondato, invece, il secondo motivo incidentale.
6.1 Sotto il profilo della necessità che anche l’affittuario (oltre al cessionario d’azienda) sia soggetto agli obblighi di dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 (sempre in applicazione dei principi affermati da ad. plen. 10/2012), il Collegio condivide l’assunto secondo cui con l’affitto di azienda si realizza, in sostanza, una situazione assolutamente analoga a quella della cessione di azienda, salvo per il fatto che, nel primo caso, gli effetti del contratto hanno natura transitoria e vi è un obbligo di restituzione del complesso aziendale mentre nel secondo, invece, gli effetti hanno natura permanente. Ed infatti, anche nel contratto di affitto di azienda non soltanto l’affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d’opera e personale facenti capo all’azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la “reversibilità” degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d’azienda, con l’obbligo di restituzione del complesso aziendale.
6.2 Tale fattispecie, quindi, rientra per “analogia” tra quelle che, per giurisprudenza oramai pacifica del Consiglio di Stato, soggiacciono all’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del Codice, riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione d’azienda in favore del concorrente nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012 n. 10).
In tal senso, si sono del resto di recente espressi anche il T.A.R. Veneto (sez. I, n. 1090 dell’11 settembre 2013) e il Tar Campania, Napoli (sez. I, 3 giugno 2013 n. 2868), ai sensi del quale “l’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n. 8 e 26 ottobre 2010, n. 1314; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 16 marzo 2011, n. 488).
6.3 Nel caso in esame, dalla sopra richiamata visura camerale risulta che la S.E.A., con contratto del 9 maggio 2013, e quindi nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara (effettuata sulla G.U.R.I. del 24 luglio 2013), ha preso in affitto dal fallimento della ‘S.E.A. Soluzioni Ecologiche Ambientali s.r.l.’ (dichiarato dal Tribunale di Torino con sentenza resa in data 29 marzo 2013) l’azienda di tale società.
6.4 Fermo il quadro fattuale e interpretativo sin qui richiamato, la Sezione ritiene, tuttavia, di condividere l’indirizzo interpretativo secondo cui i principi affermati dall’A.P. con le decisioni n. 10/2012 e 21/2012 non possono essere applicati anche all’ipotesi dell’affitto d’azienda o del ramo d’azienda sottoposta a procedura fallimentare -situazione che caratterizza la vicenda in esame- con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che abbiano operato presso l’affittuaria nell’ultimo anno, ovvero, specificatamente, nei confronti del liquidatore della società e del curatore fallimentare. Ciò in quanto, con l’avvio della procedura concorsuale, si realizza quella “completa cesura” tra la vecchia e la nuova gestione “tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo triennio e, ora, nell’ultimo anno, presso il complesso aziendale ceduto“, al fine dell’applicazione dei principi di cui all’A.P. n. 10/12 (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 16 dicembre 2013, n. 10863 e T.A.R. Palermo, sez. I, 06 agosto 2013, n. 1584; contra T.A.R. Napoli, sez. I, 03 giugno 2013, n. 2868).
L’argomento si attaglia pienamente al caso di specie ed è dirimente per escludere la fondatezza del secondo motivo incidentale.
7. In conclusione, sotto i due profili di censura ritenuti fondati, risultano sussistenti le lamentate carenze dichiarative, ex art. 38 d.lgs. 163/2006. Ne consegue l’accoglimento del ricorso incidentale e la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.
8. La paralisi meramente processuale dell’impugnativa principale, non priva nel merito di profili di fondatezza, suggerisce la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso principale.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Silvana Bini, Consigliere
Giovanni Pescatore, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/05/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
