Sara Cadelano
Indice: §1. Premessa. §2. P.A. e mediazione civile e commerciale ex art. 5, co. 1bis, D. Lgs. n. 28/2010. §3. Mediazione ex officiojudicis. §4. La c.d. paura della firma e l’amministrazione “difensiva”. §5. Conclusioni.
§1. Premessa.
L’art. 1, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 28/2010 definisce la “mediazione” come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.
Si tratta di uno strumento di Alternative Dispute Resolution (A.D.R.), che mira, appunto, al raggiungimento di un eventuale accordo di conciliazione tra le parti.
Nella presente trattazione, in particolare, esamineremo la tematica dell’utilizzo, da parte della pubblica amministrazione, dell’istituto della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali.
Cercheremo di dimostrare come, nonostante la sussistenza di alcuni profili di criticità, la mediazione rappresenti, per la P.A., un’importante opportunità volta alla pacificazione sociale e ad evitare, laddove possibile, il procedimento giurisdizionale, con relativo risparmio di denaro da parte della collettività.
§2. P.A. e mediazione civile e commerciale ex art. 5, co. 1bis, D. Lgs. n. 28/2010.
La normativa in materia non prevede un’eccezione per la p.a. riguardo all’obbligatorietà della conciliazione nelle materie di cui all’art. 5, comma 1bis, D.Lgs. n. 28/2010.
Per tale ragione, può affermarsi che la suddetta disciplina trovi applicazione anche in riferimento al settore pubblico.
In particolare, la Circolare n. 9 del 10/08/2012 del Dipartimento della Funzione Pubblica fornisce le Linee Guida per le pp.aa. di cui all’art. 1, comma 2, D.lgs. n. 165/2001, in materia di mediazione nelle controversie civili e commerciali.
Come precisato nella Premessa di tale Circolare (e conformemente a quanto previsto dall’art. 1, comma 2, della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21/05/2008), rientrano nel novero delle controversie disciplinate dal D.Lgs. n. 28/2010 esclusivamente quelle che implichino la responsabilità della p.a. per atti di natura non autoritativa.
Appare opportuno precisare che, ai sensi dell’art. 3 della Circolare, resta ferma l’applicabilità della disciplina speciale in materia di conciliazione nelle controversie di lavoro di cui all’art. 410 c.p.c., come sostituito dall’art. 31, co. 1, L. n. 183/2010, relativo anche alle controversie inerenti ai rapporti di lavoro alle dipendenze della p.a.
È fatta salva, inoltre, ai sensi del medesimo art. 3, la disciplina concernente le controversie sull’equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo, ai sensi della L. n. 89/2001 (c.d. Legge Pinto), in quanto il potere giurisdizionale rientra nell’esercizio dell’attività amministrativa di natura autoritativa.
L’obbligatorietà dell’istituto della mediazione civile e commerciale da parte della p.a. trova conferma, altresì, in numerose pronunce giurisprudenziali.
In particolare, ex multis, si veda quanto precisato dal Tribunale di Roma, in data 10/03/2016: “La legge, nel disciplinare la mediazione, sia dal punto di vista attivo che passivo, non fa alcuna eccezione per quanto riguarda l’ente pubblico: la lettera e la sostanza della normativa sulla mediazione va nella direzione del raggiungimento di accordi conciliativi, senza alcuna eccezione soggettiva. Le pp.aa., pertanto, hanno, in subjecta materia, gli stessi oneri ed obblighi di qualsiasi altro soggetto”.[1]
Tuttavia, non può non osservarsi che, nella pratica, si è registrato un atteggiamento spesso prudente, da parte della p.a., nei confronti della mediazione civile e commerciale; secondo un orientamento assai diffuso, tale fenomeno sarebbe dovuto al timore, da parte dei pubblici dipendenti ed amministratori, di dover, eventualmente, rispondere di danno erariale (c.d. amministrazione difensiva).
Tuttavia, occorre anche considerare che, qualora la p.a. non utilizzi l’istituto della mediazione, la spesa pubblica potrebbe rivelarsi maggiore, laddove risulti la responsabilità ab origine dell’amministrazione.
Si pensi, in particolare, a quanto previsto dall’art. 8, comma 4bis, del D.lgs. n. 28/2010, in virtù del quale, dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio, ai sensi dell’art. 116, cpv., c.p.c.; inoltre, il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non abbia partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento, all’entrata del bilancio dello Stato, di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Appare opportuno, inoltre, richiamare quanto previsto dall’art. 96 c.p.c., in materia di responsabilità aggravata, secondo cui, qualora risulti che la parte soccombente abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni. Inoltre, in ogni caso, quando pronuncia sulle spese ex art. 91 c.p.c., il giudice, anche d’ufficio, può condannare la parte soccombente anche al pagamento, a favore della controparte, di una somma determinata secondo equità.
A ciò si aggiunga che, attraverso l’uso della mediazione, anche il cittadino è maggiormente tutelato, in quanto gli viene data la possibilità di vedere, eventualmente, riconosciuto un proprio diritto in tempi ben più brevi rispetto a quelli relativi ai tre gradi di giudizio, creandogli anche un minor stress dovuto alla conflittualità.
Invero, giova osservare che l’entità del contenzioso ha dei riflessi anche sulla pianificazione e programmazione delle attività degli enti pubblici.
Nella pratica, infatti, gli amministratori degli enti pubblici sono, spesso, costretti ad effettuare riconoscimenti di debiti fuori bilancio che, in numerosi casi, derivano da sentenze sfavorevoli per l’ente.
Tuttavia, alcuni profili dell’applicabilità della normativa in materia di mediazione civile e commerciale alla pubblica amministrazione appaiono, tuttora, oscuri.
In particolare, l’art. 5, lett. a), della Circolare su menzionata precisa che la procedura di mediazione rientra tra quelle non riconducibili alla tutela legale contenziosa in senso stretto; per tale ragione, l’intervento dell’Avvocatura dello Stato non è previsto, qualora l’Amministrazione compaia dinanzi ad un organismo di mediazione.
Solo in casi assolutamente eccezionali, giustificati dalla particolare rilevanza della potenziale controversia, l’Avvocatura dello Stato, a fronte della richiesta avanzata dall’amministrazione interessata, valuta se intervenire nella procedura di mediazione, “in ogni caso non sostituendo ma affiancando il rappresentante dell’amministrazione”.
Invero, la suddetta previsione risulta in contrasto con quella relativa all’obbligatorietà dell’assistenza dell’avvocato, introdotta dalla L. n. 98/2013 (che ha così modificato l’art. 8, co. 1, D.Lgs. n. 28/2010), qualora l’ente pubblico si presenti innanzi all’Organismo di mediazione.[2]
Inoltre, a conferma dell’importanza di quanto osservato, si tenga conto del fatto che l’accordo sottoscritto dalle parti e dagli avvocati costituisce titolo esecutivo (ex art. 12, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010).
Per le ragioni sopra esposte, nonostante la necessità di un intervento normativo volto a risolvere il profilo di criticità evidenziato, l’utilizzo dell’istituto della mediazione da parte della p.a. risulta, comunque, di fondamentale importanza, non solo nelle ipotesi nelle quali sia previsto come condizione di procedibilità.
Rientra nella discrezionalità della pubblica amministrazione, infatti, la scelta di inserire, nei propri contratti (ad es., di appalto o di somministrazione), clausole di mediazione.
Si noti che, in tutte le ipotesi in cui la mediazione avvenga nella fase precontenziosa, la stessa presenta particolari vantaggi, specialmente da un punto di vista economico e di pacificazione sociale.
§3. Mediazione ex officio judicis.
Invero, l’uso della mediazione si rivela utile (seppur in minor misura) anche in ipotesi di mediazione “demandata” dal Giudice (o ex officio judicis), di cui all’art. 5, cpv., D.Lgs. n. 28/2010; quindi, in un momento in cui il processo sia già stato instaurato.
In proposito, giova ricordare che il “Decreto del Fare”[3] ha introdotto, nel nostro ordinamento giuridico, la mediazione “demandata” obbligatoria, promossa dal Giudice.
Così come nel caso di mediazione obbligatoria nelle materie espressamente elencate dal Legislatore, anche qualora non venga avviata la mediazione disposta dal Giudice è prevista la sanzione dell’improcedibilità della domanda giudiziale.
In particolare, il c.d. Decreto del Fare ha anche introdotto la norma di cui all’art. 185bis c.p.c., in virtù della quale il Giudice, alla prima udienza (o sino a quando è esaurita l’istruzione) formula alle parti, ove possibile, una proposta transattiva o conciliativa, tenendo conto della natura del giudizio, del valore della controversia e dell’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto.
Il secondo alinea dell’art. 185bis prevede, inoltre, che la proposta di conciliazione non possa costituire motivo di ricusazione o astensione del Giudice.
Nell’ipotesi di mediazione demandata, la valutazione relativa all’opportunità ed al momento in cui la mediazione debba essere effettuata è lasciata al Giudice (il quale, solitamente, nella prassi, “invita” le parti alla mediazione successivamente al deposito della relazione del C.T.U.).
Può osservarsi che, rispetto alla normativa previgente, che prevedeva un mero “invito” da parte del giudice (c.d. mediazione delegata) alle parti (le quali potevano, quindi, rifiutare), attualmente, se il giudice demanda, le parti sono obbligate a tentare la mediazione.[4]
Per tali ragioni, anche in ipotesi di mediazione demandata, la p.a. ed il cittadino pervengono in tempi più brevi ad una risoluzione della controversia, con relativi risparmi economici ed una minor durata della conflittualità sociale.
In merito, si rivela interessante e condivisibile il contenuto dell’ordinanza del 10/03/2021, Tribunale di Roma, Giudice Estensore Dott. Massimo Moriconi, secondo la quale “[…] la partecipazione al procedimento di mediazione demandata è obbligatoria [anche per la p.a., n.d.r.] e […] non è giustificabile una negativa e generalizzata scelta aprioristica di rifiuto e di non partecipazione al procedimento di mediazione e ad un tentativo serio e fattivo di accordo. Neppure ove tale condotta muova dal timore di incorrere in danno erariale a seguito della conciliazione. […] Fermo restando che, proprio al fine di rendere trasparente l’accordo e le ragioni che lo sorreggono, è opportuno procedimentalizzare, a monte, la condotta del funzionario pubblico […] che […] deve concordare con chi ha il potere dispositivo del diritto oggetto di causa, e previa la debita istruttoria, perimetri oggettivi all’interno dei quali poter condurre le trattative. Con conseguente esclusione della responsabilità, salvo colpa grave o dolo”.
§4. La c.d. paura della firma e l’amministrazione “difensiva”.
Come accennato sopra, è diffuso l’orientamento secondo il quale l’utilizzo dell’istituto della mediazione da parte dei pubblici dipendenti ed amministratori sia stato, spesso, “frenato” dalla c.d. paura della firma, cioè dal timore di incorrere in responsabilità (in particolare, amministrativo-erariale) a causa di comportamenti colposi.
In proposito, appare utile richiamare, preliminarmente, la riforma apportata dalla L. n. 639/1996 all’art. 1, comma 1, della L. n. 20/1994, che aveva limitato la responsabilità amministrativa dei pubblici dipendenti che provochino danni all’Erario alle sole condotte caratterizzate da “dolo o colpa grave”; tale previsione costituiva una deroga al principio generale della responsabilità per “dolo o colpa” (che comprende, appunto, anche la colpa lieve).
Successivamente, il c.d. Decreto Semplificazioni ha, ulteriormente, modificato la normativa in questione, aderendo ad una tesi minoritaria emersa nella giurisprudenza contabile.
In particolare, l’art. 21, comma 1, del D.L. n. 76/2020 ha integrato il disposto dell’art. 1, comma 1, della L. n. 20/1994, specificando che “la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”, oltre alla volontarietà della condotta antidoverosa.
Pertanto, l’elemento soggettivo del dolo deve essere riferito all’evento dannoso in chiave penalistica (art. 43 c.p.) e non in chiave civilistica (c.d. dolo contrattuale o in adimplendo).
Si precisa, inoltre, che il capoverso dell’art. 21 del D.L. n. 76/2020, contiene una disposizione transitoria, in virtù della quale, fino al 31/07/2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Magistratura contabile in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità viene limitata esclusivamente al dolo in relazione alle condotte commissive ma non anche in ordine alle condotte omissive.
L’introduzione di tale norma non è stata esente da critiche, in quanto, sostanzialmente, appresta una tutela maggiormente efficace nei confronti dei dipendenti ed amministratori pubblici che abbiano agito con grave superficialità e sanziona, di fatto, coloro che, invece, siano semplicemente rimasti inerti.[5]
In proposito, appare interessante richiamare quanto osservato dal Dott. Paolo Evengelista, Procuratore Regionale della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Veneto, in occasione dell’inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2021: “La scelta legislativa di limitare o escludere la responsabilità per colpa grave ovvero per danni cagionati da grave imprudenza, negligenza e imperizia di amministratori e/o dipendenti pubblici, comporterà, già nell’immediato, ma soprattutto se protratta nel tempo, il rischio concreto di un complessivo abbassamento della soglia di “attenzione amministrativa” per una gestione oculata delle risorse pubbliche”.
Inoltre, il Dott. Evangelista osserva che, attraverso un’analisi statistica della casistica dei danni erariali, appare evidente che questi ultimi siano cagionati ben più frequentemente mediante comportamenti commissivi piuttosto che omissivi.
Infine, si ritengono condivisibili le conclusioni raggiunte in materia dal su citato Magistrato, Dott. Evangelista, secondo il quale le condotte inefficienti di dipendenti ed amministratori pubblici sarebbero cagionate non tanto dalla c.d. paura della firma, quanto piuttosto dall’estrema complessità della disciplina normativa e regolamentare applicabile alle fattispecie concrete (ad esempio, nell’ambito degli appalti pubblici), dalla frammentazione e sovrapposizione delle competenze, dall’eccessiva burocratizzazione dei processi decisionali, nonché, talvolta, dall’indifferenza nei confronti del perseguimento dell’interesse pubblico.[6]
§5. Conclusioni.
Appurato che l’istituto della mediazione civile e commerciale risulti applicabile anche alla pubblica amministrazione, sembra utile, in proposito, precisare quanto segue.
La mediazione può essere utilizzata non soltanto nelle materie espressamente indicate dal Legislatore, ovvero nei casi in cui la stessa costituisca condizione di procedibilità della domanda giudiziale, bensì anche nelle materie non indicate, qualora la p.a. inserisca, all’interno dei contratti da essa stessa stipulati, la c.d. clausola di mediazione.
In entrambe le ipotesi, l’istituto in esame si rivela particolarmente utile, sia per la p.a. che per i privati, in quanto valido strumento deflattivo del contenzioso e, conseguentemente, idoneo ad una più rapida pacificazione sociale e ad un risparmio economico a vantaggio di entrambe le Parti.
L’istituto della mediazione si rivela un valido strumento, altresì, in ipotesi di mediazione “demandata” dal Giudice, seppure in minor misura rispetto ai casi testé descritti (di precontenzioso), in quanto, nel primo caso, il risultato viene raggiunto in un momento in cui la controversia è già pendente innanzi al Tribunale e, pertanto, la “macchina” processuale (ovvero, l’attività dei Magistrati, Assistenti Giudiziari etc.) è stata già avviata.
Per quanto riguarda, invece, la previsione della Circolare del 2012, in virtù della quale, in determinati casi, l’Avvocatura di Stato interviene nel procedimento di mediazione “non sostituendo ma affiancando” il rappresentante della p.a., si suggerisce l’introduzione di una norma legislativa, come tale prevalente sulle prescrizioni della Circolare, che prescriva espressamente la presenza dell’avvocato in mediazione (o, in alternativa, una modifica della Circolare stessa).
Per tale ragione, occorrerebbe che anche gli enti pubblici si dotassero di mediatori specializzati, interni od esterni alla propria dotazione organica (a seconda delle possibilità economiche e delle necessità dell’ente).
Per quanto riguarda, infine, la questione della c.d. paura della firma, si condivide l’orientamento espresso dal Dott. Evangelista, sopra riportato, secondo il quale il timore dei dipendenti ed amministratori pubblici di avvalersi dell’istituto della mediazione sarebbe, piuttosto, legato alla complessità delle normative applicabili, alla frammentazione e sovrapposizione di competenze, all’eccessiva burocratizzazione delle procedure decisionali e, talvolta, al disinteresse mostrato nei confronti dell’interesse pubblico.
Occorrerebbe, pertanto, un’azione più incisiva, da parte del Legislatore, mirata alla semplificazione delle normative applicabili e dei relativi procedimenti amministrativi, oltre ad una maggiore opera di sensibilizzazione, nei confronti di alcuni amministratori e dipendenti pubblici, alla tematica dell’etica del lavoro pubblico.
Pur con i limiti testé descritti, appare comunque possibile e doveroso, allo stato attuale, l’uso, da parte della p.a., dell’istituto della mediazione.
In proposito, si condividono le proposte più volte avanzate dal Dott. Moriconi (ed accennate sopra), in ordine alla procedimentalizzazione dei percorsi di mediazione.
Ad esempio, la presenza del Funzionario in sede di mediazione potrebbe essere preceduta dal rilascio di un parere tecnico (c.d. discrezionalità tecnica), ad esempio da parte dell’Avvocatura dell’ente (se prevista), che esprima un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso e la relativa durata.
Tenendo conto del parere tecnico, il responsabile dell’ente pubblico indicherebbe al Funzionario (delegato a seguire il procedimento di mediazione) i limiti entro cui negoziare.
Potrebbe, infine, rivelarsi una valida opportunità, a seconda della fattispecie concreta, accettare o proporre la nomina di un consulente tecnico in mediazione (C.T.M.), così come previsto dal D.Lgs. n. 28/2010.
Da ultimo, ma non per importanza, giova osservare che la piena attuazione della normativa in materia di mediazione anche nell’ambito della pubblica amministrazione, consentendo notevoli risparmi economico-finanziari, presenterebbe importanti vantaggi anche in ordine alla pianificazione e programmazione delle attività dell’ente pubblico.
[1] Si vedano, in proposito, ex multis, anche la sent. n. 25218/2015 del 17/12/2015, nonché le ordinanze del 19/02/2016 e del 02/03/2020, del Dott. Massimo Moriconi, Giudice del Tribunale di Roma.
Si confronti, altresì, la sent. n. 2719 del 23/07/2013 della Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Regione Siciliana.
[2] Izzo F., Brevi note in tema di pubblica amministrazione, transazione, mediazione civile e commerciale, (Nota a sentenza n. 2719/2013, Corte Conti, Sez. Giurisdiz. per la Regione Siciliana), consultabile al seguente U.R.L.: https://www.mondoadr.it/brevi-note-tema-di-pubblica-amministrazione-transazione-mediazione-civile-commerciale/
Spina G., Mediazione civile, Altalex.com, 04/03/2021, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2016/11/16/mediazione-civile
Spina G., Mediazione obbligatoria, Altalex.com, 14/01/2021, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2016/11/30/mediazione-obbligatoria
Convegno “Mediazione civile, pubblica amministrazione e imprese”, Bari, 20/09/2019.
Tocci M., Tabelle sinottiche munite altresì di commento sulla nuova disciplina della mediazione obbligatoria nelle controversie civili alla luce del cosiddetto “Decreto del Fare”, in Nuove Frontiere del Diritto, 22/06/2013, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.nuovefrontierediritto.it/tabelle-sinottiche-munite-altresi-di-commento-sulla-nuova-disciplina-della-mediazione-obbligatoria-nelle-controversie-civili-alla-luce-del-cosiddetto-decreto-del-fare/
Admin., La mediazione entra anche nella Pubblica Amministrazione – Natura e limiti, in AmbienteDiritto.it, (Commento alla Circolare 10/08/2012 n. 9, Dipartimento della Funzione Pubblica), https://www.ambientediritto.it/dottrina/la-mediazione-entra-anche-nella-pubblica-amministrazione-natura-e-limiti/
AA.VV., Novità e specificità nella gestione del contenzioso della Pubblica Amministrazione, Ministero dell’Interno – Scuola Superiore dell’Amministrazione dell’Interno – XXV Corso di formazione per l’accesso alla qualifica di Viceprefetto, consultabile al seguente U.R.L.: http://ssaistorico.interno.gov.it/download/allegati1/gruppo7.pdf
Cera S., La “sfida” della qualità nella formazione sulla mediazione civile e commerciale: criticità e prospettive, 13/07/2017, consultabile al seguente U.R.L.: http://www.formez.it/sites/default/files/la_sfida_della_qualita_nella_formazione_sulla_mediazione_civile_e_commerciale_criticita_e_prospettive.pdf
Rossi O. D., La mediazione stragiudiziale e l’Amministrazione Pubblica: comporre la conflittualità per abbattere le esternalità negative, Tesi di Dottorato di ricerca, Università degli Studi di Teramo, discussa il 25/09/2017, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.osvaldoduiliorossi.it/Mediazione-Civile-Amministrazione-Pubblica.pdf
[3] In particolare, l’art. 84, comma 1, lett. c), del D.L. 21/06/2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 09/08/2013, n. 98.
[4] Pizzigallo F., La pubblica amministrazione e la mediazione demandata e non, in Diritto.it, 11/12/2019, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.diritto.it/la-pubblica-amministrazione-e-la-mediazione-demandata-e-non/
Spina G., Mediazione demandata, in Altalex.com, 19/01/2017, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2017/01/17/mediazione-demandata
Buffone G., La mediazione demandata o disposta dal giudice come sistema omeostatico del processo civile: il progetto dell’Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano, 2014, consultabile al seguente U.R.L.: http://www.ilcaso.it/articoli/404.pdf
[5] Redazione Altalex, Decreto Semplificazioni: le modifiche alla responsabilità erariale, in Altalex.it, 27/07/2020, (articolo offerto da Leggi d’Italia P.A. – Il Quotidiano per la P.A.), consultabile al seguente U.R.L.: https://www.altalex.com/documents/news/2020/07/27/decreto-semplificazioni-le-modifiche-alla-responsabilita-erariale
[6] Si veda, in proposito, la Requisitoria del Procuratore Regionale della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Veneto, Dott. Paolo Evangelista, tenuta in occasione dell’inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2021 a Venezia, il 05/03/2021, consultabile al seguente U.R.L.: https://www.corteconti.it/Download?id=aed5550f-b86c-425f-8054-523a83bc1c08
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