L’oggetto del contratto

L’oggetto del contratto

Avv. Salvatore Magra

INTRODUZIONE

Può affermarsi che la nozione di “oggetto” del contratto sia divenuta talmente poco nitida, da comportare la mutazione della problematica della sua individuazione da giuridica in senso stretto a filosofica o, quantomeno, da richiedere un ampliamento dell’indagine, in modo da introdurre un’impostazione interdisciplinare, per indagare il fenomeno giuridico in senso stretto con maggiore cognizione di causa. Va rilevata la presenza di un mondo reale le cui leggi sono indifferenti alla nostra volontà. Pertanto, l’oggetto, come entità contrapposta al soggetto, assume una sua prima essenza ontologica, sul piano della realtà materiale.

Vi sono gli oggetti reali e ciò che è socialmente (e, nel nostro caso, giuridicamente) costruito e, su un piano speculativo, si pone l’esigenza di trovare dei criteri, per la distinzione dei due profili[1]. L’interazione diretta tra i fruitori del linguaggio e gli oggetti ed eventi di pubblico dominio costituisce la base della nostra conoscenza. Procedendo lungo queste linee correliamo le parole alle cose, e soggettivizziamo l’oggettivo. Quest’ultimo,  peraltro resta sempre “altro”, rispetto al soggetto e si ritiene che in tanto abbia senso esprimersi in termini di oggetto del contratto, in quanto  il medesimo venga chiaramente delimitato e distinto, rispetto all’elemento “soggettivo” del contratto stesso

L’identificazione (codificata nell’art. 1325) dell’oggetto come elemento costitutivo del contratto, dalla cui presenza non può prescindersi si connette al principio consensualistico, per il quale si trasmettono effetti reali, a seguito della sola prestazione del consenso fra soggetti in grado di disporre dei propri diritti (art. 1376 c.civ.). La produzione di effetti reali può definirsi come riferimento oggettivo del contratto, ma in questo modo l’individuazione del fenomeno non è completa, in quanto il “riferimento oggettivo” copre anche il contratto con effetti obbligatori.

L’art. 1376, che codifica il principio consensualistico, così come l’art. 1378, che si occupa del trasferimento di cose di genere, possono considerarsi come disposizioni, che utilizzano il concetto di “oggetto” del contratto come indicante il trasferimento di un bene e/o di un diritto. In talune ipotesi, l’oggetto del contratto può coincidere con l’oggetto dell’obbligazione e identificarsi con la prestazione.

Il principio consensualistico implica che l’accorso è sufficiente per la produzione di effetti reali del contratto.

Nel diritto tedesco, a differenza che nel modello francese, derivante dal Codice napoleonico e trasfuso nei suoi fondamenti nel Codice civile del 1942, domina il principio dell’astrattezza degli atti di trasferimento (i quali prescindono da una “causa”) e il carattere obbligatorio dell’alienazione. Da ciò deriva l’assenza della configurazione di un’autonoma nozione di oggetto del contratto, con la contestuale elaborazione delle categorie del “contenuto” e della “prestazione”. Si aggiunga che nell’ordinamento tedesco, e negli ordinamenti che si fondano sulla stessa matrice, ai fini del perfezionamento di contratti, aventi effetti reali, non basta il mero consenso,  ma è richiesta la consegna materiale del bene, per la produzione dell’effetto traslativo.

Il principio consensualistico, come noto, incontra un rilevante limite in rapporto ai cc.dd. “contratti reali”, che nell’ordinamento tedesco costituiscono la regola, vale a dire quei negozi, che si perfezionano con la consegna della cosa (contratto di mutuo,  contratto di comodato, contratto di deposito e contratto di pegno). Appare pertinente l’osservazione, secondo cui, riguardo a tali contratti, l’individuazione e l’indagine sull’oggetto assume una caratterizzazione peculiare, rispetto alle ipotesi, in cui si applica il principio consensualistico tout court.

La disciplina generale del contratto, contenuta nel codice civile del 1942, aderendo al modello francese, appare costruita, secondo lo schema della compravendita, nel senso di una generalizzazione della disciplina di questo contratto-base, come prototipo, per delineare la fisionomia della categoria “contratto”, quasi che le ulteriori ipotesi di contratto tipico debbano farsi discendere dalla compravendita come paradigma di base, con l’ulteriore considerazione che il riferimento, pressoché “istintivo” dell’Legislatore e dell’interprete della codificazione, era la vendita di cose corporali. E’ agevole percepire la parzialità di questa visione, in quanto lo sviluppo della realtà giuridico-sociale, e lo stesso riconoscimento all’autonomia contrattuale della possibilità di costruire contratti “atipici”, nel rispetto della clausola generale dell’art. 1322, 2° c., implicano il rischio che un appiattimento dell’indagine sull’oggetto del contratto sulla compravendita può far emergere dei limiti e degli errori di prospettiva, ove si tenti di estendere la medesima indagine a ipotesi contrattuali, aventi una struttura assai lontana dalla compravendita stessa. Va aggiunto che una comprensione maggiormente penetrante dell’oggetto, quale elemento costitutivo e imprescindibile del contratto può aversi, da un lato, integrando in modo adeguato la disciplina generale del contratto insieme con la disciplina dell’obbligazione, di cui il contratto rappresenta il prototipo, d’altro lato, tenendo conto delle interrelazioni fra la disciplina generale medesima e quella, specifica del contratto, che venga in considerazione.

L’esigenza di enucleare un “oggetto” del contratto, invece, non attecchisce nell’ordinamento tedesco, in cui non è codificato il principio consensualistico ed è consentito l’atto traslativo astratto, vale a dire tale da prescindere da una causa. Si tratta pur sempre di affermazioni, in relazione alle quali non è opportuno effettuare una generalizzazione assoluta, in quanto in questo modo si rischia di avere una rappresentazione solo parziale della completa realtà del fenomeno. Ciò è dimostrato anche dall’interpretazione, secondo cui oggetto e contenuto, anche nel nostro ordinamento, tendono a sovrapporsi[2] (vedi infra) Le definizioni, tendenzialmente “assolutizzanti”, vanno sempre accolte con riserva, in quanto è ben possibile che tendenze divergenti si manifestino pur all’interno di una cornice, con certe caratteristiche.

La nozione di oggetto del contratto viene originariamente introdotta dal Poither, (Traites des obligatons  (1761)), il quale ha definito l’oggetto come cosa, di cui si attua la contrattazione, o come ciò che deve essere eseguito o meno. Il Poither ha, pertanto, distinto fra oggetto della prestazione e oggetto del contratto, sia pure in termini non del tutto chiari.

Allo stato, permane un’estrema incertezza nell’individuazione della caratterizzazione dell’oggetto del contratto[3]

Questa distinzione permane anche nel linguaggio del nostro codice civile. La disciplina sull’essenzialità dell’errore come causa di annullabilità del contratto, contenuta nell’art. 1429 cod. civ., è, al riguardo, illuminante, nel senso del permanere della suddetta distinzione, in quanto si fa riferimento all’errore sull’oggetto del contratto e all’errore sull’oggetto della prestazione, come ipotesi, che integrano due fattispecie diverse. Proprio la scarsa chiarezza della delimitazione dell’”oggetto”, secondo le indicazioni del Pothier, si è trasmessa nel Codice Napoleonico, nel codice civile del 1865 e nell’attuale codificazione del 1942. In altri termini, è sostenibile che si sia creato una sorta di percorso ereditario, in ragione del quale vi sia stata una trasmissione delle incertezze interpretative e dell’ambiguità della nozione (o delle nozioni) in esame. A ciò può aggiungersi la difficoltà del linguaggio legislativo, che, talvolta, si esprime in modo sincopato, anche in rapporto all’assenza di una definizione esaustiva di “oggetto del contratto”.

Allo stato, secondo un’interpretazione dottrinale, come sopra rilevato l’oggetto tende a identificarsi con il contenuto del negozio[4], in particolare inteso come contenuto sostanziale (lex contractus). Chi critica[5] questa interpretazione si collega alla considerazione che il contenuto è nozione più ampia, rispetto a quella di oggetto, la quale è ricompresa nella prima, con la conseguenza che, argomentando nel senso di una coincidenza fra oggetto e contenuto, si identifica la parte con il tutto, compiendo un arbitrio logico. Esiste una diversa interpretazione, che intende il bene come oggetto del contratto[6], ma questa esegesi può lasciare il dubbio di una visione eccessivamente riduttiva del concetto, anche perché la disciplina concernente i requisiti dell’oggetto sembra riferirsi a una nozione più ampia del medesimo, rispetto a una lettura, che si appiattisca solo sulla cosa o bene, dedotto nel regolamento contrattuale. L’opinione che connette l’oggetto al bene sembra ricollegarsi al principio consensualistico e si sono indicati alcuni argomenti normativi a sostegno della suddetta tesi, nella disciplina del passaggio di proprietà, in cui oggetto della vendita siano i frutti o un fondo (art. 1472) o nell’art. 1531 c.civ., riguardante la vendita, che abbia a oggetto titoli azionari. Una concezione di questo genere è, forse, troppo legata alla disciplina della vendita di cose corporali e forse questo è stato, più o meno consapevolmente, una delle ragioni, per le quali alcuni interpreti, pur continuando a legare l’oggetto del contratto con il bene dedotto nel regolamento pattizio, si sono soffermati sull’esigenza di considerare il bene nel momento della rappresentazione dello stesso[7].

La dilatazione delle diverse interpretazioni dell’oggetto si collegano anche con la non univocità di visioni in rapporto alla definizione di contratto. Un problema di rilievo è tentar di comprendere come ci si debba orientare al fine di intercettare in modo adeguato l’oggetto, nelle ipotesi della contrattazione “di fatto” o basata sul c.d. “contatto sociale”, ove si condivida l’ammissibilità della categoria. Si èp argomentata la nozione di oggetto del contratto come identificabile nel “bene”, anche in rapporto all’art. 1348 c.civ., con  particolare riferimento all’espressione “prestazione di cose future”, in cui la cosa è l’oggetto e la prestazione il contenuto (ma una diversa interpretazione identifica l’oggetto nella prestazione[8]).

Queste confusioni concettuali nascono, in parte, anche dalla circostanza che il Legislatore, nella impostazione della disciplina sull’ oggetto, ha preso in considerazione, come già rilevato, il paradigma della compravendita, in cui tale elemento è identificabile con relativa facilità. La trasposizione acritica dalla vendita (in cui lo stesso è identificato con la cosa alienata) in altri settori del diritto dei contratti ha comportato difficoltà di precisa redazione dei testi normativi, in un contesto, in cui appaiono accolte, talora in modo promiscuo, le varie concezioni dell’oggetto del contratto (in taluni casi, identificato con il contenuto, in altri con la prestazione e/o la cosa dedotta in contratto, in altri ancora con l’interesse protetto).

L’adesione del codice civile del 1942 alla dottrina francese, risalente al Codice Napoleonico, si rileva anche dall’implicito accoglimento della distinzione fra oggetto immediato e oggetto mediato, presente in tale codificazione[9]. Pertanto, la categoria in esame si biforca o, detto altrimenti, denota un carattere plurimo, in quanto l’oggetto “mediato” può identificarsi con la cosa, in relazione alla quale viene realizzata l’operazione economico-giuridica, mentre l’oggetto immediato è la sequenza degli effetti giuridici, che si producono, in ragione del negozio giuridico attuato (emergono, peraltro, delle innegabili interferenze con la visione pugliattiana della “causa” come sintesi degli effetti giuridici del contratto).

Una riflessione sulla portata dell’istituto fa emergere come la nozione di oggetto non possa essere interpretata atomisticamente, ma vada incorporata all’interno del contesto contrattuale[10] e l’illiceità del contratto non potrà non trasmettersi sull’oggetto. Tale impostazione sembra trovare una conferma in talune affermazioni giusprudenziali, le quali, in materia di determinazione dell’oggetto del contratto di compravendita immobiliare, asseriscono che se l’immobile può considerarsi identificato o identificabile, attraverso l’indicazione dei confini, o di altri dati oggettivi, può considerarsi soddisfatto il requisito della determinabilità dell’oggetto (Cass. 1165-2000). Un’obiezione che sembra degna di attenzione in rapporto alla ricostruzione di una nozione di oggetto, tendenzialmente identificabile con il bene dedotto in contratto, è che la ricostruzione stessa appare stridente con la constatazione che per alcuni contratti è piuttosto opinabile la possibilità di enucleare un oggetto, nei termini adesso precisati (si pensi al contratto di lavoro subordinato: infatti, effettivamente solo son un considerevole sforzo di astrazione può reputarsi che il medesimo abbia come oggetto, da lato del lavoratore, la messa a disposizione delle proprie energie psicofisiche).

Un’esatta comprensione della nozione di oggetto porta inevitabilmente a problemi di coordinamento con quella di causa (ciò è implicitamente confermato dalla stessa distinzione fra oggetto mediato e immediato).

L’oggetto in materia contrattuale è, pertanto, espressione dai molteplici significati, le interpretazioni del concetto sono diversificate[11] e sembra che tutte colgano una parte di verità. Si può focalizzare l’attenzione sulla prestazione, o sul bene o “cosa”, oggetto di contratto. Si può sostenere, in coerenza con le considerazioni svolte in premessa, che oggetto sia la rappresentazione ideale del bene e/o della prestazione. Si può porre l’attenzione sugli effetti giuridici derivanti dal contratto, ossia il trasferimento di diritti o l’effetto giuridico obbligatorio e, conseguentemente, avvicinare l’oggetto al contenuto, eventualmente pervenendo a una totale identificazione fra tali concetti, che peraltro, forse, andrà modulata in relazione alle fattispecie concrete.

Una “variante” dell’identificazione dell’oggetto con il contenuto si riscontra in quella, quantomeno tendenziale, dell’oggetto con il programma contrattuale e, pertanto, con il risultato negoziale che con questo programma si vuole conseguire[12]. Emerge in questa dottrina una concentrazione sull’aspetto dell’”esteriorità” dell’oggetto, in rapporto alla realtà contrattuale, nel senso che si antepone l’esigenza di comprendere perché i soggetti contraenti tendono a identificare un oggetto, attribuendo al medesimo rilievo giuridico. Vi è l’obiettivo di determinare un mutamento della realtà giuridico-materiale.

Data questa promiscuità di significati, si è argomentata una sostanziale inutilizzabilità della nozione di oggetto del contratto (GORLA)[13]. L’Autore adesso citato argomentava nel senso che la nozione di oggetto fosse una rappresentazione tipica delle categorie logiche degli Stati di civil law, in particolare con riferimento alla unificazione del ruolo del contratto nel senso di promessa e nel senso di atto traslativo.

E’ noto, altresì, che una parte della dottrina ha teorizzato la presenza di un diritto creato dalla società dei mercanti imprenditori (lex mercatoria), che troverebbe la sua principale estrinsecazione nella codificazione del princìpi in materia di commercio internazionale (UNIDROIT)[14], in cui non viene adoperata la nozione di oggetto del contratto, ma ci si riferisce al contenuto del medesimo. La circostanza che i princìpi in materia di commercio internazionale si appoggino alla nozione di contenuto, non adoperando quella di oggetto, può essere letta come un possibile criterio anche per l’operatore del diritto italiano, nel senso di anteporre nella teoria generale del contratto l’indagine sul contenuto, rispetto a quella sull’oggetto.

Va, peraltro, rilevato come questo approccio urti contro la constatazione che di questa nozione si è fatto e si fa ampiamente uso e con l’ulteriore osservazione della presenza di una specifica disciplina, dedicata a tale elemento essenziale del contratto (artt. 1346-1349 c.civ.).

Peraltro, tale disciplina, in talune sue estrinsecazioni, suggerisce una sorta di polivalenza della categoria, come sembra emergere dalla circostanza, già evidenziata, che, nel linguaggio del Legislatore, talora ci si esprime in termini di “oggetto dell’obbligazione”, talaltra, in termini di “oggetto della prestazione”. A favore della tesi dell’utilità della nozione di oggetto può considerarsi la peculiarità della sua presenza nei Paesi di civil law, vale a dire degli ordinamenti a prevalente matrice legislativa, in cui la giurisprudenza non ha valore di fonte del diritto, e la circostanza che questa nozione non appare sedimentata nei Paesi di common law, in cui la giurisprudenza ha tale valore. Va, peraltro, avvertito che la sopra richiamata distinzione fra Stati di civil law e Stati di common law si collega a un paradigma astratto piuttosto rigido, che non sempre trova pieno riscontro in concreto, in quanto anche negli Stati in cui la giurisprudenza non ha valore di fonte normativa, essa può “di fatto” condizionare il successivo orientamento nella soluzione di controversie e creare i presupposti per l’emanazione di una successiva normativa, la quale recepisca gli orientamenti giurisprudenziali precedentemente formulati.

La disciplina dell’ “oggetto” del contratto, contenuta nel codice civile, è, sotto certi aspetti, la sintesi fra la concezione francese e quella tedesca, attraverso un’aggregazione fra il concetto di “res” e il riferimento alla prestazione.

E’ sostenibile che alla nozione in esame vada attribuito un valore ampio, ulteriore e in certo senso contrapposto (ma complementare), rispetto a quello, collegato alla nozione di “soggetto”, all’interno della dinamica contrattuale. Talora gli interpreti fanno riferimento al bene, al comportamento contrattualizzato, all’interesse, cui viene attribuito rilievo giuridico, nel contratto. Una diversa concezione interpreta l’oggetto come rappresentazione programmatica di quanto contrattualmente dovuto dal debitore al creditore. Questa impostazione[15] legge la nozione di oggetto del negozio come categoria descrittiva, che va relativizzata alla specifica peculiarità del negozio concluso, con la conseguenza di dover piegare la disciplina, applicabile all’oggetto, alle caratteristiche specifiche di quella fattispecie negoziale. La tesi valorizza l’esigenza di concepire il l’oggetto in modo diversificato, in modo da armonizzare lo stesso alla realtà contrattuale, che viene in considerazione. Un’impostazione di tal genere può ovviare all’appiattimento sul contratto di vendita, secondo quanto sopra precisato, per un’analisi e una formulazione della teoria generale dell’oggetto del contratto.

L’oggetto, pertanto, non coincide, ove si segua una certa linea interpretativa, con il contenuto del contratto, nel senso che quest’ultima nozione comprende il regolamento contrattuale nel suo insieme e, quindi, anche la causa. Il contenuto del contratto è menzionato nell’art. 1322 cod. civ., 1° c., secondo cui le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto, nei limiti di legge (vedi anche artt. 1431, 1432). L’art. 1322 cod. civ. va coordinato con l’art. 1374, in materia di fonti di integrazione del contratto. Ove si aderisca all’idea che l’oggetto sia distinto dal contenuto, nel senso che la prima sia una nozione meno ampia, ricompresa nella seconda, non deve necessariamente pervenirsi alla conclusione di una agevole distinzione fra i concetti, in quanto a monte occorre effettuare un’attenta interpretazione del regolamento contrattuale.

Ove si rifletta sulla legislazione più recente, di matrice comunitaria, la disciplina dell’oggetto può essere un valido strumento, affiancato ad altri, per apprestare un’adeguata protezione del contraente debole, nel senso che la stessa può servire come mezzo per bilanciare l’asimmetria del potere contrattuale, la quale tende a esser ricostruita come elemento caratterizzante una specifica categoria di contratto, che rispecchia maggiormente i tempi recenti, rispetto al contratto del consumatorie[16]. Va, peraltro, rilevato come anche sul piano comunitario e internazionale, manchi una dettagliata disciplina e un’univoca teoria dell’oggetto del contratto.

L’oggetto si collega con la causa del contratto, nel senso che esso è strumento, attraverso cui si realizza la funzione del negozio. Una possibile lettura della nozione di oggetto porta a una duplicazione dello stesso, nelle ipotesi di contratti a prestazioni corrispettive (nella vendita si possono considerare come “oggetto” sia la cosa alienata, sia il prezzo pagato). Ciò presuppone che le prestazioni siano considerate separatamente, vale a  dire prescindendo dal nesso di corrispettività. Ove si consideri tale nesso, viene in considerazione la causa come funzione economico-sociale del contratto. E’ ben possibile un’intersezione fra i concetti di causa e di oggetto. Appare condivisibile l’affermazione, secondo cui la realtà contrattuale va concepita in termini dinamici, anche in considerazione delle fluttuazioni e della sempre maggior volatilità del sistema economico. Pertanto, in una siffatta visione, causa e oggetto finiscono con l’essere due lenti, attraverso cui si legge il medesimo fenomeno, sotto angolazioni diverse, vale a dire nel senso della funzione, sotto l’aspetto causale, e nel senso degli strumenti, attraverso cui si tenta di costruire tale funzione, sotto quello dell’oggetto.

Quest’ultimo, in ogni modo, è elemento essenziale del contratto, con la conseguenza che la sua mancanza determina nullità. Non è agevole distinguere il caso della mancanza dell’oggetto, rispetto a quello della mancanza di causa. La prima delle due ipotesi può considerarsi circoscritta al caso, in cui non vengano neppure lontanamente individuate la prestazione o la cosa, cui riferire il regolamento contrattuale.  Può riflettersi sulla vendita di un immobile “x”, in realtà demolito. Talora, ipotesi di assenza dell’oggetto vengono incorporate nella categoria dell’impossibilità del medesimo, forse dando luogo a una eccessiva dilatazione della stessa categoria.  Al riguardo, è stato reputato nullo per mancanza dell’oggetto il contratto, con il quale un professionista ha trasferito ad altro Collega il proprio Studio medico, qualificando la fattispecie come cessione di azienda. In particolare, la Cassazione ha argomentato, nel senso che uno Studio professionale non può definirsi “azienda”, in quanto questa è un complesso di beni, strumentale, per effettuare l’attività d’impresa. Uno Studio professionale è, invece, una struttura, che serve per consentire un più agevole svolgimento di un’attività intellettuale (Cass. 899-1979). In una fase assai più recente, la Cassazione ha ricostruito diversamente la vicenda, in quanto ha reputato valido un siffatto contratto, in quanto esso vale, ”al pari, pur con le sue specificità, di una vera e propria cessione d’azienda” (Cass. 2860-2010). La diversa, opposta lettura del contratto in esame, che nel tempo ha portato al riconoscimento della piena validità del medesimo, si collega anche al diverso atteggiarsi del ruolo del professionista nel tempo, in quanto, anche tenendo conto delle “mobili frontiere” delle categorie economiche, il medesimo ruolo si sta avvicinando sempre più alla categoria degli imprenditori, attraverso l’adozione in concreto di una sorta di “geometria variabile” delle categorie stesse. La cessione della attività professionali mantiene un proprio elemento di distinzione, rispetto alla cessione di aziende, ma si riscontrano numerosi punti di intersezione fra le due ipotesi.

REQUISITI DELL’OGGETTO

La legge richiede taluni requisiti, per la validità dell’oggetto: esso dev’essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346). Ai sensi dell’art. 1418, l’impossibilità dell’oggetto provoca la nullità del contratto. L’oggetto del contratto è assente, quando esso in concreto non c’è e non avrebbe potuto esserci.

La possibilità dell’oggetto si collega anzitutto all’aspetto giuridico della questione, in quanto non può essere dedotto in contratto un bene, che non è tale in senso tecnico-giuridico (in dottrina viene effettuato l’esempio delle energie; cfr. art. 814 c.civ.). Emerge la distinzione fra materialistico e giuridico in senso stretto, nel senso che non tutti i beni che costituiscono “oggetto” in senso materiale sono effettivamente “oggetto” nel senso del codice civile. In alcuni casi, l’impossibilità può essere relativa, ossia è nullo per impossibilità dell’oggetto un certo tipo di contratto e non un altro: un bene demaniale non può formare oggetto di vendita o di altro contratto traslativo che consenta a  un privato di utilizzare il bene.

Si tende a configurare un’impossibilità iniziale del negozio, ove la prestazione non possa essere resa da nessuno (si pensi alla vendita di un immobile non più esistente, perché demolito); in tal caso, il profilo dell’impossibilità dell’oggetto prevale sull’errore, in quanto il primo comporta il vizio di nullità del contratto. mentre il secondo quello meno radicale dell’annullabilità. L’impossibilità oggettiva è, in ogni caso, causa di nullità del contratto, quella soggettiva salva la validità, in ragione della necessità di proteggere l’affidamento dell’altro contraente. L’impossibilità andrà valutata con il criterio di ragionevolezza, nel senso che anche quando, in termini puramente materialistici, il bene possa essere recuperato, ma ciò comporti una condotta, che richieda l’impiego di energie notevoli per il soggetto (in astratto obbligato), si tiene ferma la conclusione, nel senso dell’impossibilità dell’oggetto (si tratta, sotto un certo profilo, dell’applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur).

Va distinta l’ipotesi, in cui un bene, attualmente non esistente, possa effettivamente venire ad esistenza in futuro. E’ noto che le cose future possono essere dedotte in contratto, purché la legge non lo vieti (art. 1348 c.civ.).

L’impossibilità fisica richiede una valutazione materialistica, l’impossibilità giuridica necessita, invece, di una valutazione normativa, la quale può interferire con l’inadempimento, ove sia controverso se l’oggetto sia impossibile o viziato.

La possibilità dell’oggetto si riferisce  alla produzione degli effetti e da ciò discende che il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine iniziale è valido, se la prestazione da possibile diviene impossibile, prima dell’avveramento della condizione o del termine di efficacia iniziale. Su questo specifico aspetto assume particolare rilevanza la disciplina dell’art. 1347, riguardante proprio il contratto sospensivamente condizionato, con l’avvertenza, peraltro, della necessità di distinguere il contratto con oggetto inesistente, rispetto a quello, in cui l’oggetto s’identifica con la possibilità della sopravvenienza, vale a dire l’ipotesi in cui la componente aleatoria del contratto consiste nella possibilità che l’oggetto acquisisca giuridica esistenza. In questa specifica ipotesi di contratto aleatorio, si è al di fuori della disciplina dell’art. 1347 c.civ, anche perché va tenuta ferma la differenza fra contratto aleatorio e contratto condizionato.

Vanno esaminati gli ulteriori requisiti, che la legge richiede, per la configurabilità di un oggetto giuridicamente rilevante, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.. Fra tali requisiti, occorre riflettere sulla liceità, vale a dire la conformità dell’oggetto medesimo a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Il rischio di sovrapporre causa e oggetto del contratto rileva anche sotto questo particolare aspetto e rende in talune ipotesi problematica l’indagine sui requisiti dell’oggetto. Ci si può esprimere in termini di illiceità della causa, quando il contratto venga esaminato sotto l’aspetto funzionale e la contrarietà a norme imperative attenga proprio alla “logica”, sottesa all’operazione economica realizzata. Una prestazione può avere un oggetto lecito, ma lo scambio della stessa con altra prestazione può essere illecito (in tal caso, si avrà illiceità della causa).

Occorre anche tener conto che determinate condotte non possono essere oggetto di scambio, come nell’ipotesi del compimento di atti, inerenti al proprio ufficio. In tali casi, è opinabile configurare una nullità del contratto per mancanza dell’oggetto, piuttosto che per illiceità della causa. Esiste anche un’interpretazione diversa, rispetto alla problematica esposta, che sposta l’attenzione sulla contrarietà a norme imperative dello scambio e, quindi, sull’illiceità della causa.

La sovrapponibilità dei due concetti per taluni aspetti rende problematico aderire a una delle ipotesi testé esposte, nel senso che, nel singolo caso specifico, occorrerà verificare se l’intenzione dei contraenti sia stata quella di valorizzare in maggior misura l’aspetto della funzione del contratto, oppure l’entità “materiale” (il bene), oggetto del medesimo. Si tratterà, pertanto, di un problema di interpretazione del contratto.

Da altra angolazione, può dirsi che oggetto e causa sono rappresentazioni astratte e teoriche di un fenomeno, che si sviluppa come operazione economica, conclusa fra agenti, nel tentativo di una sintesi di interessi economici contrapposti. Pertanto, tali rappresentazioni costituiscono angolazioni diverse di un medesimo fenomeno e appiattirsi verso l’una o l’altra per spiegare in termini giuridici la realtà esterna può essere fuorviante.

Il requisito dell’illiceità dell’oggetto andrà valutato non solo in rapporto al bene, considerato nella sua materialità, ma anche  in relazione all’attività di autonomia privata, realizzata in relazione a quel bene. Si può porre questione se l’illiceità dell’oggetto implichi in automatico quella della causa, con conseguente superfluità dell’indagine su tale aspetto, una volta affermata la non liceità dell’oggetto. L’indagine potrebbe continuare, ponendosi il problema se la liceità implichi necessariamente o meno quella della causa. Stabilire una relazione così rigida fra oggetto e causa appare fuorviante, in specie ove si accolga una nozione lata di oggetto, tendenzialmente coincidente con il contenuto del contratto. sarà più appropriato esprimersi in termini di illiceità della causa quando il contratto venga esaminato sotto l’aspetto funzionale: infatti, una prestazione può avere un oggetto lecito, ma lo scambio della stessa può essere illecito.

L’illiceità dell’oggetto può creare problemi di distinzione, rispetto all’impossibilità giuridica. La differenza è desumibile dal dato normativo: per esempio, l’art. 2126 attribuisce rilievo all’illiceità dell’oggetto e della causa, ma non anche all’impossibilità. Per comprendere il concetto di “oggetto illecito”, occorre ben possedere la nozione di illiceità, che ricomprende, come già rilevato, la contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. L’oggetto di un contratto diviene illecito, in rapporto alla funzione che, nella specifica operazione economica, il medesimo svolge, nel senso che, ove il medesimo costituisca lo strumento per compiere un’attività illecita, si perviene alla nullità del contratto per illiceità dell’oggetto. Pertanto, occorrerà prendere in considerazione il modo attraverso cui il bene viene utilizzato in un determinato contratto, vale a dire non l’oggetto in astratto, ma l’oggetto in concreto. Quando il contratto consiste in un’operazione economica su un bene, che non può essere oggetto di un negozio fra privati, avremo un contratto con oggetto, secondo i casi, impossibile o illecito. Si prenda in considerazione, ad esempio, il contratto di prostituzione, il quale va senz’altro considerato nullo, perché l’attività sessuale non può essere oggetto di contratto. Ove si ponga in maggior rilievo la circostanza che in tale contratto è previsto, di regola, un corrispettivo in denaro, in cambio della suddetta attività, pertanto, assume un rilievo secondario, nel senso che, proprio perché l’attività sessuale non può essere contrattualizzata, si avrà nullità del contratto per illiceità dell’oggetto e non della causa. Va rilevato, tuttavia, che, secondo una diversa impostazione, in un’ipotesi, quale quella esemplificata, si avrebbe nullità del contratto per illiceità della causa, proprio perché la prestazione sessuale viene compiuta per denaro. L’antigiuridicità va distinta dall’illiceità, in quanto la medesima esprime il contrasto di una certa condotta con l’ordinamento; invece, l’illiceità si traduce nella violazione di un divieto ben preciso e puntuale, previsto dall’ordinamento. Può riflettersi ancora sugli atti conformi ai doveri d’ufficio, che senz’altro non possono essere contrattualizzati, in quanto non suscettibili di essere oggetto di scambio. Ove avvenga la contrattualizzazione, è opinabile configurare nullità del contratto per illiceità della causa, in quanto sembra prevalente e assorbente la presenza di un oggetto illecito, in quanto è contrario a norme imperative rendere oggetto di scambio un atto da effettuare ratione officii, anche in considerazione del princìpi di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione (art. 97 Cost.). Va rilevato, peraltro, che, anche con riferimento a questa ipotesi, emerge fra gli interpreti una diversa lettura, nel senso che viene anteposta la considerazione dell’illiceità della funzione del contratto e, pertanto, ci si esprime in termini di illiceità della causa.

La sovrapponibilità, sorto certi aspetti, dei due concetti rende, come anche può desumersi dagli esempi sopra formulati, problematica la distinzione fra nullità del contratto per illiceità della causa o dell’oggetto. Un criterio utile può identificarsi nell’esame dell’intenzione dei contraenti, nel senso che occorrerà verificare se questi, nella costruzione del regolamento contrattuale abbiano inteso porre in primo piano la funzione economica del contratto, oppure l’oggetto del medesimo, inteso come entità “materiale”. Si aggiunga che oggetto e causa sono rappresentazioni astratte e rielaborazioni teoriche di un fenomeno, che si sviluppa come operazione economica, conclusa fra agenti, nel tentativo di una sintesi fra interessi contrapposti. Tali rappresentazioni sono angolazioni diverse di un medesimo fenomeno e appiattirsi verso l’una o l’altra, per spiegare in termini giuridici determinati meccanismi, può essere fuorviante.

L’illiceità ricomprende anche la nozione di contrarietà all’ordine pubblico, che in tempi recenti ha coinvolto anche iniziative attive, volte alla protezione dei contraenti deboli, in un contesto di asimmetria del potere contrattuale (ordine pubblico di protezione). I concetti adesso richiamati valgono soprattutto in riferimento alla protezione del consumatore, cui può esser logicamente assimilabile l’imprenditore con limitato potere economico, quando contratti con un imprenditore di grandi dimensioni. L’illiceità ricomprende anche la contrarietà al buon costume, che è costituito da delle regole pregiuridiche e metagiuridiche, attraverso cui si valuta la conformità di una determinata condotta a princìpi etici

Ove un contratto abbia inizialmente un oggetto illecito e successivamente vi sia una mutazione dell’illiceità in liceità, nonostante ciò, l’interpretazione prevalente tende a reputare presente in modo eguale la nullità del contratto, in quanto occorre, sul piano cronologico, riferirsi al momento in cui il contratto è stato concluso. Proprio il collegamento fra il requisito dell’illiceità e l’oggetto fa comprendere come appaia eccessivamente restrittiva una nozione di oggetto, limitata solo alla individuazione di un bene, in quanto, per valutare l’illiceità, occorrerà considerare il modo, attraverso cui il bene viene inserito nel regolamento contrattuale.

E’ noto che ulteriori requisiti dell’oggetto sono la determinatezza o determinabilità del medesimo. Proprio tali requisiti hanno consentito la costruzione della categoria del contratto “per relationem”, quando si rimetta la determinazione dell’oggetto ad atti delle parti o di terzi, non aventi una funzione determinativa, come avviene nell’arbitraggio. Si è posto e si pone un problema ermeneutico, in rapporto alla determinazione di elementi del contratto, in riferimento a negozi formali. Un’interpretazione restrittiva dei princìpi dovrebbe comportare l’impossibilità di attingere a fonti ulteriori, al fine della esatta individuazione del regolamento contrattuale, ma è anche possibile estendere l’obbligo formale solo al contenuto minimo del contratto, vale a dire agli elementi essenziali dello stesso (ammesso che esista un criterio univoco per determinare quali essi siano).

La determinatezza si ha quando è puntualmente indicata la prestazione contrattualizzata, nel senso che l’oggetto è compiutamente indicato sia sul piano qualitativo, sia su quello quantitativo. Pertanto, il bene “contrattualizzato” deve esser descritto in modo sufficientemente chiaro ed esaustivo. Il carattere della determinatezza non va, pertanto, inteso in senso eccessivamente rigoroso, in quanto appare sufficiente che dal regolamento contrattuale siano desumibili gli elementi essenziali dell’oggetto, in modo da poter desumere la fisionomia dell’oggetto, a seguito di un effettivo coordinamento dei medesimi. In alcuni casi, ove gli usi locali dispongano nel senso di consentire un certo margine di “tolleranza” nella determinazione dell’oggetto, tale contenuto degli usi locali è suscettibile di essere recepito dall’autonomia contrattuale.

La determinabilità riguarda l’esistenza di un criterio o di un parametro, attraverso cui è possibile pervenire alla precisa individuazione dell’oggetto, nel senso che le parti dispongono degli strumenti necessari per una piena comprensione e individuazione dello stesso. Può riflettersi, ad esempio, sull’art. 1474 c.civ., secondo cui, in caso di beni venduti abitualmente, in mancanza di pattuizione del prezzo tra le parti, si fa riferimento al prezzo normalmente praticato dal venditore o al prezzo di listino (o di borsa) se si tratta di cose aventi un prezzo di mercato (o di borsa). Questa disciplina fa comprendere come vada ridimensionata l’affermazione, secondo cui l’indicazione del prezzo sia elemento essenziale, nel senso che per configurare una proposta di contratto pienamente autonoma e non un mero invito a proporre, sembra che sia sufficiente che il contratto contenga i criteri, pur esterni rispetto al congegno negoziale, in base ai quali procedere alla determinazione dell’oggetto (Cass. Civ., 1519/73 ; Cass. Civ. 2665/87 ). Riguardo al requisito della determinabilità, le parti possono disporre in sede di regolamento contrattuale le modalità, attraverso cui procedere all’individuazione dell’oggetto, oppure rimandare alla legge, riguardo alla concreta individuazione di tale criterio di determinazione. Peraltro, può avanzarsi qualche dubbio, in rapporto alla’uso della nozione di determinabilità, riguardo all’ipotesi, in cui intervenga la legge nella eliminazione di “lacune” del regolamento contrattuale. In ogni caso, l’esatta individuazione delle disposizioni integratrici presuppone l’esatta comprensione del “tipo” di contratto, che le parti hanno intenzione di concludere. E’ palese come il contratto con oggetto determinabile sia un contratto “per relationem” in seno sostanziale, in cui la relatio può identificarsi in un fatto umano o in un fatto naturale, una dichiarazione di volontà o una dichiarazione di scienza. Peraltro, la presenza di un oggetto determinabile non incide su procedimento di formazione del contratto, il quale è già compiuto. Le parti possono rinviare, al fine della determinazione del contratto alla dichiarazione di una delle parti o al loro accordo successivo.

L’art. 1348 c.civ. si occupa della possibilità di dedurre come oggetto del contratto le cose future. E’ possibile stipulare anche contratti innominati, in cui si deduca come oggetto una cosa futura. Il carattere “futuro” del bene dev’essere valutato in senso relativo: infatti, dovranno reputarsi future sia le cose e diritti inesistenti in natura, sia quelli esistenti, che non costituiscono beni giuridicamente autonomi (anche qui si manifesta la distinzione fra materialità e giuridicità dell’oggetto del contratto, nel senso che un bene effettivamente esistente in natura può non essere giuridicizzato e quindi costituire un “non-bene” sul piano del diritto). Il carattere futuro del bene andrà collegato anche a un’adeguata esegesi del contratto, nel senso che occorrerà stabilire se le parti abbiano inteso riferirsi a un bene già esistente, in realtà inesistente, nel qual caso sarebbe palese l’invalidità del contratto, oppure se la volontà sia orientata in modo specifico a un bene non attualmente esistente in punto di diritto, ma suscettibile di venire a esistenza (nel qual caso, la validità del contratto sarà salva, e si applicherà la disciplina in commento, contenuta nell’art. 1348). La circostanza che la disciplina in esame sia collocata all’interno della c.d. “parte generale” del contratto attribuisce alla medesima una rilevanza particolarmente pregnante. Bisognerà, peraltro, pur sempre distinguere il ruolo delle disposizioni afferenti a singoli contratti, riguardanti un bene futuro (come la normativa sulla vendita di cosa futura, art. 1472 c.civ.), rispetto ala disposizione di portata generale, di cui all’art. 1348. Proprio tale disposizione sembra precisare ciò che in realtà appare implicito nella nozione di “possibilità”, quale requisito, che deve esser necessario per la determinazione dell’oggetto, in quanto tale concetto sembra incorporare in sé quello della “futuribilità” dell’oggetto. In ogni caso, la portata dell’art. 1348 dovrà essere opportunamente coordinata con la disciplina, afferente allo specifico “tipo” contrattuale, che venga in considerazione.

A proposito del negozio avente a oggetto una cosa futura, si è invocata la costruzione della fattispecie a formazione progressiva, in cui il consenso è anticipato alla momento della giuridica “presenza” dell’oggetto (RUBINO). Il contratto avente a oggetto una cosa futura è stato anche interpretato come negozio sottoposto a condizione “legale” di efficacia (“condicio juris”), consistente nel venire ad esistenza del bene (PERLINGIERI). Un’altra impostazione, affine a quella sopra ricordata invoca la nozione di coelementi attributivi dell’efficacia a un dato meccanismo giuridico, da identificare con i fatti costitutivi dell’elemento futuro (FALZEA). La problematica si innesta con quella di un’attenta interpretazione del regolamento contrattuale, per verificare se il medesimo possa considerarsi completo anche in presenza di un oggetto “futuro”. Ove si concluda per la completezza del regolamento e del contenuto anche ove l’oggetto non abbia ancora acquisito giuridica esistenza, si assiste a una scissione fra il momento della piena venuta a esistenza del regolamento del contratto e quello degli effetti giuridici, derivanti dal medesimo. Quest’ultima normativa andrà coordinata con quelle specifiche disposizioni di legge, che vietano taluni contratti, con oggetto beni futuri, come nell’ipotesi della donazione, la quale può riguardare solo beni attualmente presenti nella sfera giuridica del donante. La “futurità” del bene appare anche non proponibile per la ipotesi dei contratti reali, che si perfezionano con la consegna delle cosa (SCOGNAMIGLIO). Si ritiene che, nell’ambito dell’art. 1348, possano ricomprendersi non solo i contratti a effetti obbligatori, ma anche quelli a efficacia reale. E’ necessario comprendere se debbano considerarsi ricomprese nel disposto dell’art. 1348 solo le “cose”, in cui sia particolarmente penetrante il requisito della materialità, o se occorra servirsi di un’interpretazione estensiva, che ricomprenda anche “beni immateriali”. La questione si collega alla delimitazione dell’ambito semantico di “bene” e “cosa” nel linguaggio del codice e al riguardo non manca un’interpretazione dottrinale, volta a considerare equivalenti i termini (BIONDI), anche a partire dall’art. 810 del codice civile, secondo cui  “Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti”, anche in rapporto all’art. 813, secondo cui “Salvo che dalla legge risulti diversamente, le disposizioni concernenti i beni immobili si applicano anche ai diritti reali che hanno per oggetto beni immobili e alle azioni relative; le disposizioni concernenti i beni mobili si applicano a tutti gli altri diritti”. Questa interpretazione, in particolare, osserva che , quando ci si esprime in termini di “bene”, si fa riferimento all’utilità che un consociato ricava da un determinato oggetto, quando ci si esprime in termini di “cosa”, si fa riferimento alla materialità dell’oggetto.

Un’interpretazione della nozione di “cosa futura”, di cui all’art. 1348, come ricomprendente anche i beni immateriali, ivi compresi i crediti, si ricollega a questioni ulteriori, rispetto al superamento, opinabile, della distinzione semantica tra “cosa” e “bene”, in quanto il bene attiene al giuridico, la cosa al pregiuridico e/o all’extragiuridico (MESSINETTI, PUGLIATTI). Pertanto, le cose, aventi un substrato fisico, sono solo una parte dell’ambito dei beni giuridicamente rilevante. Si è elaborata la categoria del diritto su un diritto (ZENO ZANCHOVIC), quando a un primo diritto, riguardante in via immediata il bene, si sovrapponga un secondo diritto, riguardante il primo e, pertanto, solo in via mediata il bene, secondo un processo di qualificazione di secondo grado.

L’art. 1348 legittima, forse, l’ingresso nel nostro ordinamento della categoria dei “negozi sui beni futuri”, come disciplina generale, ma va attenzionata adeguatamente la questione interpretativa di non poco rilievo se la “futurità”, di cui all’articolo in esame si colleghi concettualmente con il requisito della possibilità dell’oggetto o con quello della determinabilità del medesimo. In quest’ultima ipotesi, occorrerà valutare l’ambito di requisiti necessario e sufficiente perché il credito possa sfuggire alla sanzione della nullità per mancanza di determinabilità dell’oggetto. Ove si colleghi futurità a possibilità, sarà necessario procedere a un accurato esame del titolo costitutivo del credito, sotto un aspetto assai diverso e sembra una petizione di principio negare l’esigenza anche in questa ipotesi di un adeguato esame della fisionomia del credito futuro. Esistono delle ipotesi, afferenti alla problematica in esame, le quali possono creare problemi ermeneutici rilevanti. Può riflettersi sull’ipotesi di credito sottoposto a condizione sospensiva. Va considerato se il diritto condizionato possa essere qualificato diritto in senso proprio o se la categoria dell’aspettativa del diritto sia suscettibile di assorbire senza residuo la posizione soggettiva “sospensivamente condizionata”. Può ritenersi che quest’ultima sia completa nel presente e, quindi, non suscettibile dell’attribuzione del connotato della futurità (BIANCA, RUBINO), come tale ontologicamente e giuridicamente distinta rispetto al diritto, di cui il singolo contraente sarà titolare, nel momento in cui, eventualmente, si avveri la condizione sospensiva. Ne discende che, ove venga alienata l’aspettativa sospensivamente condizionata (il che sembra consentito dall’art. 1356 c.civ., secondo cui  “in pendenza della condizione sospensiva l’acquirente di un diritto può compiere atti conservativi.
L’acquirente di un diritto sotto condizione risolutiva può, in pendenza di questa, esercitarlo, ma l’altro contraente può compiere atti conservativi”, non potrà configurarsi la cessione di un diritto di credito futuro. Esiste peraltro un indirizzo interpretativo, che perviene a conclusioni opposte (MIRABELLI,).

E’ oggetto di dibattito se possa considerarsi “cosa futura” un credito sottoposto a termine di efficacia. Un’interpretazione in senso negativo, rispetto al problema in esame, si collega alla circostanza che il termine di efficacia attiene ai contratti con effetti reali e un termine di efficacia non può determinare un effetto estintivo di un rapporto obbligatorio. In astratto, è possibile ammettere la configurabilità di un termine sospensivo di un rapporto obbligatorio e da ciò può farsi derivare la “futurità” del credito sottoposto a termine iniziale di efficacia. Peraltro, lo stesso concetto di termine iniziale di efficacia è piuttosto opaco, in quanto, ove vi sia un credito sottoposto a termine iniziale di efficacia, sorge quanto meno la doverosità in ordine all’esecuzione di una certa condotta, con la conseguenza che non potranno essere attuate condotte tali da precludere l’adempimento dell’obbligo, sottoposto a termine.

La cessione di un credito futuro è possibile, a condizione che il medesimo sia determinato o determinabile, al momento della cessione stessa  In tal modo, è possibile attuare la cessione della ricchezza “futura”. Può pensarsi all’ipotesi del contratto di factoring, in cui vi è una contestuale cessione di una massa di crediti, in parte presenti, in parte futuri

L’art. 1349 c.civ. consente che le parti possano affidare a un terzo (c.d. arbitratore) il compito di determinare l’oggetto del contratto. Secondo un’interpretazione (CRISCUOLO), la determinabilità, come requisito dell’oggetto del contratto, è concretamente configurabile, quando vi è l’obiettiva certezza di giungere, attraverso l’applicazione del criterio individuato, alla determinazione dell’oggetto stesso. In particolare, la determinabilità sussiste nel caso dell’arbitrium boni viri, in quanto, in ogni caso, il buon esito della procedura è assicurato dall’intervento del Giudice. Nell’ipotesi dell’arbitrium merum, invece, il quale non è surrogabile dall’intervento del Giudice, la determinabilità non è assicurata, poiché il Giudice non può surrogare l’arbitratore. Può rilevarsi che questa lettura, ancorché suggestiva, del concetto di determinabilità non sembra prevista dalla legge.

Il ricorso all’arbitraggio postula la mancanza delle informazioni e conoscenze necessarie ai fini del completamento del regolamento contrattuale, mancanza che implica l’esigenza di ricorrere a un esperto.

L’interpretazione prevalente porta a  ritenere che il terzo possa determinare qualsiasi elemento del contratto, tranne la causa e la natura delle prestazioni (e si comprende: infatti, in tal caso non vi sarebbe stata una manifestazione di autonomia privata e si rientrerebbe in un’ipotesi eterodossa di contratto imposto). Il terzo, cui viene attribuito il ruolo di arbitratore, è, di regola, un esperto in un determinato settore, il quale, proprio in base alle proprie conoscenze, valuta “con equo apprezzamento”: questa è l’ipotesi dell’”arbitrium boni viri”. Possono, peraltro, sorgere dubbi, collegati all’emersione di profili di iniquità, riscontrabili nell’attività dell’arbitratore. Per tale eventualità, l’art. 1349 cod. civ. consente l’impugnazione davanti al Giudice per manifesta iniquità o erroneità della valutazione.

E’ possibile l’attribuzione della valutazione e della determinazione dell’oggetto anche al mero arbitrio del terzo, in considerazione della possibilità che l’impugnazione della decisione dell’arbitratore che decida in “arbitrium boni viri” possa determinare difficoltà nella conclusione del contratto, sotto il profilo della determinazione dell’oggetto, per la maggiore probabilità di un’impugnazione da parte di uno dei contraenti. Ove si attribuisca il compito della determinazione dell’oggetto al “merum arbitrium” del terzo, l’impugnabilità della determinazione dell’arbitratore si restringe all’ipotesi, in cui questi abbia agito in mala fede, vale a dire con l’intento di avvantaggiare una parte, in danno dell’altra. Il “mero arbitrio” implica che il terzo possa decidere in conformità al suo individuale orientamento, con esclusione di qualsiasi tipo di controllo di merito, ferma restando la necessità del rispetto del canone di correttezza e buona fede, che rappresenta un principio di struttura del nostro ordinamento.

Ove vi sia impugnazione, in un’ipotesi di “arbitrium boni viri” e la medesima ottenga accoglimento, si configura una fattispecie, in cui il Giudice integra il regolamento contrattuale, pure se residua il dubbio se tale intervento integrativo vada configurato come atto, inerente a un’attività di volontaria giurisdizione.

Il ruolo del Giudice è ben diverso, ove si tratti di impugnazione di un  “arbitrium merum”, per mala fede dell’arbitratore, in quanto, in tale ipotesi, il Giudice, ove riscontri la mala fede del terzo, dichiarerà la nullità del contratto per mancata determinazione dell’oggetto, ferma restando la possibilità per le parti di nominare un nuovo arbitratore.

Secondo un’interpretazione, l’arbitratore, essendo un esperto, cui è stato domandato di determinare un elemento del contratto, esegue un’operazione intellettuale, e, pertanto, la medesima assume il rilievo di mero fatto giuridico. Da altra angolazione, si ricostruisce l’esito dell’attività dell’arbitratore come atto dovuto irrevocabili, ferma restando la possibilità di rettifica da parte dello stesso arbitratore.

L’esegesi prevalente afferma la natura negoziale del rapporto fra parti e arbitratore, ricorrendo al paradigma del contatto di mandato (o del negozio di accertamento o dell’atto di partecipazione), con la conseguenza che l’arbitratore completa la carente dichiarazione di volontà delle parti. Da questa impostazione deriva la possibilità di impugnare la decisione dell’arbitratore, oltre che per manifesta iniquità e per malafede anche per vizi del consenso e per incapacità. Da questa interpretazione si distingue una diversa tesi, la quale ritiene che l’atto dell’arbitratore sia una mera dichiarazione di scienza, collegata all’utilizzo degli strumenti, che l’arbitratore medesimo ha ricevuto dalle parti e all’adozione delle conoscenze specifiche in una determinata materia, che l’arbitratore medesimo abbia.

Un’ulteriore impostazione rinviene nella determinazione in parola un mero fatto giuridico, avente funzione dichiarativa, in rapporto a un contratto già perfetto nei suoi elementi costitutivi.

L’art. 1349, nell’impostare la disciplina dell’arbitraggio, prevede che all’arbitratore possa essere attribuito il compito di determinare la “prestazione” del contratto. Il rapporto in cui dev’essere intesa tra la nozione di “oggetto”, di cui al’art. 1346 e quella di “prestazione”, di cui all’art. 1349, va interpretato in correlazione con la nozione di oggetto, che si accolga.

Se si tende a identificare il bene con l’oggetto, ne consegue la coincidenza fra determinazione dell’oggetto e identificazione del bene. Secondo un’impostazione, l’attività di individuazione del bene dovrebbe essere distinta, rispetto a quella negoziale. Se oggetto del contratto è un bene specifico, non sufficientemente individuato, si produce un’indeterminatezza dell’oggetto, con la conseguenza che il contratto è nullo, perché privo di uno dei suoi elementi essenziali. Nel caso in cui si sia in presenza di un contratto di genere, l’efficacia del contratto (quantomeno sotto il profilo obbligatorio) resta salva, in quanto non vi è un condizionamento, in rapporto alla determinazione dell’oggetto contrattuale.

Da quanto esposto può trarsi l’osservazione che, talora, il ricorso all’arbitraggio può determinarsi in conseguenza del sorgere di un problema ermeneutico, nel senso che può determinarsi una diversità fra la conoscenza della fisionomia del bene, così come individuato dalle parti, e l’effettiva situazione in cui si trovi il medesimo. In ipotesi di questo tipo, peraltro, forse non è del tutto appropriato riferirsi alla nozione di arbitraggio, così come sinora esposta, in quanto si pone una ipotesi diversa e ulteriore, rispetto alla determinazione di un elemento negoziale.

Secondo il 3° comma dell’art. 1349, «nel determinare la prestazione il terzo deve tener conto anche delle condizioni generali della produzione a cui il contratto eventualmente abbia riferimento». La disposizione risente dell’ideologia fascista, dominante nel tempo, in cui il codice è stato emanato e ci si può domandare se la stessa sia ancora effettivamente vigente. La soluzione più equilibrata sembra nel senso di considerare la disposizione in commento come una mera esortazione, anche in rapporto ala circostanza che sovrapporre agli interessi dei privati degli elementi di valutazione, provenienti dalla produzione appare fuorviante.

E’ controverso se il ruolo di arbitratore possa essere conferito a una delle parti. La tesi contraria parte dal presupposto che, in al modo, viene pregiudicata in radice la possibilità di una valutazione effettivamente imparziale, da parte dell’arbitratore, in quanto il medesimo si troverebbe in palese conflitto d’interessi. Esiste, peraltro, anche un’esegesi tendenzialmente favorevole alla configurazione dell’arbitraggio di parte, sia pure con l’avvertenza che il medesimo potrebbe effettivamente comportare il rischio di un abuso da parte del contraente, cui  venga conferito l’incarico. Si presume, per i sostenitori dell’inammissibilità dell’arbitraggio di parte, la presenza di una violazione dell’ordine pubblico e del buon costume e l’assimilabilità di una clausola contrattuale, che preveda un siffatto incarico a una delle parti, alla condizione meramente potestativa (art. 1355 c.civ.), anche se in verità quest’ultimo istituto, quanto meno in conformità alla sua lettura tradizionale, presuppone l’affidamento della contrattazione al mero capriccio di uno dei contraenti (stipulerò il contratto se lo vorrò). Sono maggiormente fondati i dubbi sull’ammissibilità dell’arbitraggio basato sul merum arbitrium, il quale effettivamente può comportare un vulnus alla necessaria terzietà dell’arbitratore. In altri termini, appare opinabile l’attribuzione del ruolo di arbitratore in sede di “arbitrium merum” a un soggetto, che è anche parte del contratto, in quanto è facilmente presumibile la difficoltà di dirimere il conflitto d’interessi immanente nel contemporaneo ruolo di arbitratore in arbitrium merum e nel ruolo di parte del contratto.  Dall’arbitraggio va tenuto distinto l’arbitrato, che presuppone un contratto già perfetto nei suoi elementi costitutivi, in relazione al quale sorge una controversia, per la cui risoluzione ci si affida a un terzo imparziale. Si ha arbitrato rituale, quando si seguono le forme e la disciplina del codice di procedura civile. Dall’arbitrato rituale si distingue quello irrituale, quando alla pronuncia dell’arbitro non viene attribuita efficacia giurisdizionale.

Pertanto, nell’arbitraggio prevale l’aspetto afferente alla determinazione di un elemento del contratto, o di uno o più aspetti negoziali, mentre nell’arbitrato l’esigenza prioritaria è la risoluzione di una controversia[17]

La sentenza n. 19182 del 19 agosto 2013 della Corte di Cassazione ha precisato gli elementi distintivi fra arbitrato rituale e irrituale, rilevando come nel primo le parti manifestano la volontà che si pervenga a un lodo avente efficacia esecutiva, mentre nell’arbitrato irrituale il “focus” è concentrato sulla risoluzione stragiudiziale di una controversia, attraverso lo strumento negoziale. Pertanto, l’arbitrato rientra nel sistema di “risoluzione alternative delle controversie” e, mutatis mutandis, ha delle affinità con l’istituto della mediazione, con la differenza che in quest’ultimo caso la risoluzione della controversia spetta alle parti, mentre nell’ipotesi dell’arbitrato lo sbocco della procedura è un lodo avente contenuto decisorio.

Un punto d’intersezione fra arbitraggio e arbitrato rituale è, secondo una certa interpretazione, rappresentato dall’arbitrato irrituale.