di Domenico Di Leo
Nel nostro ordinamento giuridico, il riferimento all’equità ha suscitato da sempre sentimenti contrastanti; sin dai tempi dei glossatori, la compresenza del diritto romano e del diritto canonico, del diritto comune e di diversi diritti particolari, del binomio legge e consuetudine ha determinato la necessità di individuare criteri utili a dirimere i contrasti fra i diversi sistemi normativi. L’individuazione dell’equità quale ‘virtù che assegna pari diritti a parità di situazioni’ sembrò, agli occhi dei glossatori, la soluzione: inoltre, essi distinsero fra l’aequitas constituta e l’aequitas rudis, scriminando l’una dall’altra a seconda del riferimento o meno che la legge faceva ad essa. Secondo i glossatori, il ricorso all’equità serviva per pesare le ragioni della legge in nome della giustizia e per cancellare le leggi non eque: secondo una visione moderna, si afferma la prevalenza dell’equità rispetto allo strictum ius e, in caso di contrasto fra i due sistemi, solamente l’imperatore poteva dirimere la controversia. Tale principio ermeneutico accompagna la coesistenza dello ius commune e ius proprium, parallelamente alla coeva elaborazione di raccolte di leggi e codici variamente denominati nell’esperienza giuridica e culturale europea, a partire dalla seconda metà del 1300. Nell’Italia dei Comuni, si ebbe la compresenza dei due sistemi di diritto, soccorrendo il diritto comune in caso di lacuna del diritto ‘proprio’; è curioso notare che la legislazione veneziana prevedesse, nell’ordine, il ricorso all’analogia, alle consuetudini locali e, infine, all’arbitrio del giudice in caso di lacune o insufficienze del diritto ‘proprio’, anziché ricorrere allo ius commune. In ogni caso, l’applicazione dello ius commune fu largamente prevalente e lo ius proprium era inteso quale eccezione del primo, non suscettibile di interpretazione ed estensione analogiche, a meno che ciò non fosse previsto per legge e soltanto per le norme ‘favorevoli’, mai per quelle ‘odiose’ (ad esempio, le norme penali).
Questa è la breve premessa storica che introduce il dibattito attuale circa l’equità, che si appalesa, in una prima approssimazione, quale criterio di equilibrio contrattuale, cioè del contemperamento deli opposti interessi tenendo conto dell’effettiva utilità che ciascuno dei contraenti può ricavare dal contratto, in relazione al programma negoziale da essi preordinato[1]. Si tratta di una delle possibili declinazioni dell’equità ma prima di procedere ad un’analisi delle differenti sfaccettature del criterio in esame, occorre fare alcune precisazioni.
Volendo procedere ad una ricostruzione sistematica dell’equità, occorre prendere atto di un elemento normativo: nel codice civile, le norme che fanno espresso riferimento all’equità sono all’incirca venti[2] rispetto all’intero corpus normativo di cui esso è composto e il codice Zanardelli ne conteneva ancora meno[3]. Da questo dato numerico è legittimo dedurre che il ricorso all’equità ha natura eccezionale. Le norme che prevedono il ricorso al criterio dell’equità sono accomunate da due circostanze: in base alla prima, l’equità è un’’entità diversa’[4]rispetto alla stretta legalità e, in base alla seconda, la previsione del ricorso all’equità è ammissibile e lecita soltanto se una norma di diritto positivo la preveda altrimenti, in difetto, gli operatori del diritto devono attenersi al rispetto del diritto positivo. Ai fini della presente indagine, la norma da cui occorre prendere le mosse è contenuta nell’art. 1374 c.c., dedicata alle fonti di integrazione del contratto. All’interno della predetta disposizione codicistica, l’equità figura accanto alla legge e agli usi normativi in una triade interpretativa predisposta dal legislatore al fine di individuare criteri ermeneutici suppletivi utili ad integrare il regolamento contrattuale predisposto dalle parti contraenti. Il principale topos in cui si parla di equità è il giudizio, in quanto l’analisi di ‘equità’ è attribuita dalla legge al giudice (fuori dal giudizio, agli arbitri o comunque a un terzo concordemente individuato dalle parti): ma essa rileva sicuramente nella fase delle trattative e in quella dell’esecuzione del contratto. Nella prima, in quanto ammonisce i contraenti sull’impegno che essi stanno per assumere con la conclusione del contratto, impegno deve essere ‘equo’ e non sproporzionato a danno dell’uno e a vantaggio dell’altro contraente; nella seconda fase, perché l’equità concorre a determinare gli effetti giuridici del contratto, contemperando gli opposti interessi in relazione all’economia dell’affare[5]. Quale principio di integrazione del contratto, l’equità rappresenta il ‘giusto contemperamento dei diversi interessi delle parti in relazione allo scopo e alla natura dell’affare[6]. Così declinata, l’equità è un precetto di giustizia contrattuale rivolta ai contraenti in funzione d’integrazione del regolamento contrattuale, se e nei limiti in cui esso sia lacunoso. Salvo che la sproporzione fra le reciproche prestazioni rivesta caratteri patologici del rapporto obbligatorio, i contraenti possono ben decidere di non attenersi al criterio in esame, non essendo ciò previsto per legge. Piuttosto è il terzo (giudice o arbitro) ad essere vincolato al rispetto di un tale criterio, nella determinazione dell’oggetto del contratto[7]. In sede di integrazione del regolamento contrattuale ex art. 1374 c.c., il giudice ha un potere discretivo doppiamente vincolato: da un lato, egli è tenuto al rispetto dell’interesse delle parti come dedotto nel contratto e, dall’altro lato, il giudizio che egli esprime deve tenere in considerazione i principi generali dell’ordinamento giuridico, partendo dalle norme di rango costituzionale e comunitario, perché il ricorso all’equità – specialmente se di tipo suppletivo, come si dirà infra – trova la sua giustificazione nell’’assenza di altre fonti d’integrazione del contratto[8]’.
Prima di procedere ad una sommaria analisi delle varie declinazioni dell’equità, non si può tacere l’importante relazione che il criterio de quo stringe con la buona fede: entrambi sono principi di giustizia contrattuale ed entrambi mirano al giusto contemperamento degli interessi delle parti, secondo l’assetto da esse voluto nel contratto. Tuttavia, la buona fede in senso oggettivo supera i limiti del regolamento contrattuale, ponendosi come regola di solidarietà contrattuale per entrambi i contraenti imponendo loro di salvaguardare l’utilità delle reciproche prestazioni, prescindendo da qualsivoglia obbligo contrattuale o extracontrattuale[9]. Se l’equità individua i diritti e i doveri delle parti, la buona fede individua invece la regola di condotta, esprimendo essa un fondamentale principio etico dell’ordinamento giuridico. L’equità può essere disattesa dalle parti in quanto la determinazione del contratto è rimessa alla loro decisione. Tuttavia, la violazione del criterio equitativo emerge in termini problematici quando rende annullabile o rescindibile il contratto. Questo avviene quando l’iniquità ha causa nell’incapacità naturale del contraente o nella sua eccezionale situazione di bisogno o necessità[10].
Nelle disposizioni del c.c. vigente, il riferimento all’equità muta sovente in quanto non si allude sempre al medesimo significato, sicché si può procedere ad una diversa declinazione di essa. Si possono infatti distinguere:
a) l’equità interpretativa, che, in caso di impossibilità di chiarire il significato del contratto, demanda al giudice, in via residuale, il compito di interpretarlo operando un equo contemperamento degli interessi delle parti (art. 1371). Il giudice non può quindi fare ricorso all’equità se non nei casi marginali, proprio quando sia stato esperito ogni tentativo di applicazione delle altre regole interpretative; in ogni caso, per compiere il contemperamento degli interessi, il giudice non si può riferire né a criteri soggettivi, né a valori extra ordinem, ma deve rimanere, come già accennato, all’interno della logica del contratto, cioè della sua economia, e far sì che tra le reciproche prestazioni dedotte in contratto si conservi un equilibrio; equità, in questo senso, significa dunque bilanciamento delle prestazioni;
b) l’equità correttiva, che comporta il bilanciamento tra le prestazioni, si rinviene nel caso di riduzione della penale (art. 1384), che può essere diminuita equamente dal giudice, avuto però riguardo all’interesse del creditore; situazioni simili si rinvengono in materia di appalto (art. 1664), commissione (artt. 1733, 1736), agenzia (artt. 1749, 1751), mediazione (art. 1755), lavoro (artt. 2109, 2110, 2111, 2118, 2120). Con una differenza, però: gli artt. 1371 e 1384 consentono un intervento del giudice ex officio, le altre disposizioni presuppongono la domanda di parte; l’intervento del giudice, ex officio, è previsto in via generale dal c.p.c. (art. 432) làddove sia certo il diritto, ma non sia possibile determinare la somma dovuta e il giudice la liquida con valutazione equitativa;
c) l’equità quantificativa, cioè determinativa dell’ammontare del danno, e quindi del risarcimento o dell’indennità dovuti è prevista dagli artt. 1226 e 2056 in generale, dall’art. 2045 sullo stato di necessità, dall’art. 2047 per il danno cagionato dall’incapace. Negli ultimi due casi giocano le particolari circostanze (stato di necessità) e lo stato del danneggiante (incapacità), su cui, breviter, si veda nota n. 7 a pag. 2;
d) l’equità integrativa, cui si faceva cenno supra, di cui all’art. 1374, ove l’equità è fonte di integrazione, è posta agli usi, e fa riferimento non già all’economia interna al contratto, ma alternativamente secondo i diversi indirizzi dottrinali a criteri di mercato, cioè a ciò che normalmente accade e quindi ai criteri usuali di autodeterminazione dei privati, ovvero ai principi sottostanti l’ordinamento o contrapposti allo strictum ius;
e) quest’ultimo riferimento normativo si avvicina al significato processuale di equità, che è intesa, dalla maggior parte degli Autori, come complesso di principi, direttive, orientamenti che esulano dallo stretto diritto, e affondano le radici in un ordinamento alternativo: il giudice deve giudicare secondo diritto (art. 113[11] c.p.c.) a meno che la legge o le parti concordemente gliene facciano richiesta (art. 114 c.p.c.). In tale prospettiva, il giudizio di equità pronunciato dal giudice di pace si pone in termini di necessità e risponde a esigenze di economia processuale, assolvendo alla funzione di semplificazione: infatti, il giudizio di equità consente di decidere le cause di minore rilievo secondo modalità più snelle rispetto a quelle aventi uno spessore problematico maggiore, risolte stricto iure. La riprova di quanto affermato circa la finalità del giudizio di equità consta nel regime delle impugnazioni previste per le sentenze pronunciate secondo equità, regime che prevede forme di controllo meno intense per tali sentenze rispetto a quelle pronunciate secondo diritto. Allo stesso modo, per quanto riguarda l’arbitrato secondo equità (art. 829, 20° comma c.p.c.), metro di giudizio e di valutazione affidato concordemente dalle parti all’arbitrio (arbitrato rituale di equità), si ritiene che le parti possano rimettere la determinazione in equità anche nel caso che l’arbitrato non comporti un giudizio, ma la manifestazione di volontà di arbitri che implica manifestazione di volontà delle parti (arbitrato irrituale di equità).
Ovviamente la valutazione equitativa effettuata sulla base di valori «altri» rispetto a quelli consacrati dallo strictum ius non riguarda solo il quantum, ma anche l‘an; si discute se possa riguardare anche l’assunzione delle prove e la loro valutazione.
L’equità intesa in senso processuale ha tuttavia diversi intendimenti: vi è un orientamento radicale, che considera l’equità contrapposta al diritto, cioè come modo di valori alternativo a quello espresso dallo strictum ius; vi è un orientamento che sovrappone parzialmente l’equità al diritto, supponendo che il diritto di per sé non sia iniquo, ma anzi esprima valori equitativi, e che quindi l’equità possa giocare solo un ruolo correttivo dei rigori a cui porterebbe l’applicazione del diritto[12]; vi è poi un orientamento che assimila l’equità al giudizio (aristotelico) che si adatta alle circostanze del caso considerato (giustizia del caso singolo).
Dottrina e giurisprudenza hanno ampliato i casi in cui si può procedere ad un riequilibrio del contratto: ciò avviene non soltanto nelle fattispecie in cui l’equità sia espressamente richiamata dal testo normativo, ma in tutti quei casi in cui si possano applicare clausole generali che implichino una valutazione prudente delle circostanze, ovvero si richiami la natura dell’affare, ovvero ancora si ricorra alla correttezza, alla buona fede, alla presupposizione e alle altre tecniche consolidate. In tal caso, si può qualificare come giurisprudenziale l’equità risultante dalle applicazioni fatte dalla giurisprudenza. Così avviene in punto di interpretazione delle disposizioni che richiamano l’equità (da cui si possono inferire i diversi significati che i giudici attribuiscono all’equità); dall’applicazione delle clausole generali (correttezza, buona fede, giusta causa, giusti motivi, interesse del creditore, interesse del minore, ecc.); dalle applicazioni giurisprudenziali che riguardano le circostanze di specie e da quelle che riguardano la natura dell’affare; dall’applicazione, sempre più ampia, di tecniche riequilibratrici, quali la presupposizione; dall’applicazione dei principi generali ispirati dall’equità (tutela dei minori, tutela del consumatore, tutela dell’affidamento del terzo), con uno sforzo costante mirato alla ricerca di un addentellato normativo nella Grundnorm come nella giurisprudenza di derivazione comunitaria.
Ma la diatriba sulla concezione dell’equità e sul rapporto tra equità e diritto è lungi[13] dal comporsi: ne è esempio la discussione fra chi individua nell’equità una regola del caso concreto liberamente scelta dal giudice, senza vincoli precostituiti in alternativa alla disciplina legale e anche risolventesi in una disapplicazione del diritto (v. RICCI, Note sul giudizio di equità, in Riv. dir. proc., 1993, p. 387 ss.) cui si contrappone la tesi di coloro che sostengono che l’equità costituisce un affinamento del diritto, ma non ne può prescindere (Cass. S.U., 11 novembre 1991, n.12014).
Una prospettiva di sicuro interesse è fornita dall’esame di alcune esperienze straniere. Si rileva infatti che, laddove il riferimento all’equità manca o è raro da parte del legislatore, i giudici si riferiscono comunque a valori equitativi per interpretare o integrare il contratto, per correggere il rapporto tra le prestazioni, per attenuare il rigore della legge o per limitare l’esercizio di un diritto.
Ad esempio, nell’esperienza francese si sono impiegare le disposizioni che hanno riguardo alle circostanze per introdurre soluzioni equitative, come quella che fa riferimento agli standards, quali il buon costume, la buona fede, il criterio del buon padre di famiglia; è stato introdotto il riferimento all’abuso del diritto e gli istituti dell’imprevisto e dell’arricchimento ingiustificato. Nell’esperienza tedesca, al difetto di riferimenti normativi all’equità è stato posto rimedio con il rafforzamento delle clausole generali: ogni questione, che in altre esperienze si presenta con l’aspetto dell’equità, in terra asburgica è considerata come questione di applicazione delle clausole generali (in particolare del par. 242 del B.G.B.), dando così origine agli obblighi accessori, ai limiti all’esercizio del diritto, alla considerazione dell’avvenuto mutamento delle circostanze, alla presupposizione, all’abuso del diritto.
Comunque sia oggettivata, l’equità fa riferimento a valori che possono e non possono essere espressi dall’ordinamento: se si considera l’equità come un modo alternativo al diritto, non per questo si nega che del diritto ne abbia assunto uno o più valori traducendoli in disposizioni di legge; tuttavia, resta il dubbio quando quei principi non vengono palesati o in altro modo espressi o intenzionalmente rigettati dal diritto: come si può impedire o verificare che l’interprete, il giudice o l’arbitro non si determinino assecondando il mero arbitrio, e quindi non facciano penetrare nella loro attività una discrezionalità
eccessiva, incontrollabile, imprevedibile?
Non esistono codici di equità. Si è proceduto alla redazione di codici deontologici di natura professionale corporativa, ovvero alla individuazione di principi di equità, ovvero alla costruzione di regole di equità mediante il loro consolidamento attraverso i precedenti giudiziali, ovvero ancora attraverso la identificazione di valori comuni propri a tutti gli ordinamenti giuridici e perciò ritenuti affidabili in quanto universali, riconosciuti, praticati.
Il dilemma che tuttora affligge gli interpreti non è tuttavia sciolto: se si fa riferimento ai principi generali del diritto si stempera l’equità in regole giuridiche di carattere generale (ma non si fuoriesce dal diritto), tali regole possono ben essere intrise da o ispirate ad equità, ma appaiono, in numero e per contenuto, assai più restrittive di tutte quelle che, non riconosciute o espresse dal diritto, sono pur viventi nel mondo dell’equità. Ci si pone anche il problema della possibilità stessa di una codificazione di principi equitativi: l’equità codificata assume una giurisdizione di equità, divario che potrebbe anche non sussistere ove si accertasse che i valori a cui si ispiravano le corti di equità corrispondevano a quelli accettati e praticati nelle esperienze continentali. In questa direzione sembra essersi mosso il legislatore, in epoca recente, con il d. lgs. 2 febbraio 2006 n. 40, recependo le indicazioni provenienti dal Giudice delle leggi[14]. Il maggior pregio dell’intervento normativo indicato è stata l’aver posto la coincidenza dei principi informatori della materia, postulati dalla pronuncia della Corte costituzionale, con quelli regolatori già previsti in epoca anteriore. Il giudizio di equità si traduce nel riferimento a valori obiettivi che giustificano una deroga o una limitazione alle regole di diritto nel caso concreto e nel vincolo al rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e dei principi regolatori della materia, cioè le linee essenziali della disciplina giuridica del rapporto dedotto in giudizio, realizzandone la configurazione tipica[15]. Per individuare i predetti principi, occorre far riferimento non certamente all’aspetto formale delle norme all’interno della gerarchia delle fonti ma occorre tener presente la loro natura assiologica, cioè la capacità di incidere nel sistema giuridico.
A cura dell’avv. Domenico Di Leo – RIPRODUZIONE RISERVATA
[1] Cfr. Guaglione L., Studi di diritto civile, Volume II, Il contratto, Nel diritto Editore, Roma.
[2] Così Alpa, in AA.VV., Diritto giurisprudenziale, Giappichelli editore, a cura di Bessone M.
[3] Alpa, ibid.: art. 463, art. 1224, art. 1652, art. 1718; nulla era previsto in materia di risarcimento del danno.
[4] Così Finocchiaro G., in Voce Equità, in Il Diritto – Enciclopedia Giuridica, Ed. Il Sole 24 Ore.
[5] Bianca, Diritto civile, Vol. 3 – il contratto, seconda edizione, Giuffrè editore, pag. 518.
[6] Bianca, ibidem.
[7] Si tratta dell’ipotesi di cui all’art. 1349 c.c., secondo cui le parti possono stabilire che il loro rapporto contrattuale sia stabilito da un terzo; infatti, le parti possono deferire al terzo la determinazione della prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio come anche ogni altro elemento del contratto. Tuttavia, la determinazione del terzo deve essere parziale, cioè deve essere integrativa di un’indicazione generica effettuata dalle parti. È nulla l’individuazione di un elemento del contratto da parte del terzo che non sia integrativa di quanto già determinato dalle parti in quanto vìola il principio della parità delle parti, risolvendosi in un assoggettamento ingiustificato di un contraente al potere altrui.
[8] Cfr. Gazzoni, Equità ed autonomia privata, Milano, 1970.
[9] Bianca, ibidem.
[10] Ancora Bianca, ibidem, pag. 520. In relazione al rimedio della rescissione, lo scioglimento può essere evitato se l’altra parte è disposta ad una modificazione dell’assetto contrattuale tale da ‘ricondurlo ad equità’ secondo il disposto dell’art. 1450 c.c. In tal caso, l’applicazione del criterio dell’equità si pone quale condizione di esistenza del contratto. Delicata è la situazione in cui l’iniquità contrattuale dipende dalla diversa forza contrattuale dei contraenti: l’ordinamento ha apprestato le differenti normative di settore in funzione garantista del contraente debole, in tutti i casi in cui la disparità socio – economica diventa iniquità sostanziale.
[11] Il rinvio all’equità compiuto dall’art. 113 .2 va inteso nel senso che il giudice di pace possa decidere la causa senza applicare una precisa diposizione di legge, pur esistente: si tratta di una situazione assai simile a quella contemplata nell’art. 12.2 disp. prel. c.c., laddove si legge ‘se una controversia non può essere decisa con una disposizione di legge’. Per pronunciare una sentenza secondo equità, il giudice di pace può decidere in base ai principi desunti dalle norme di diritto positivo. Tuttavia, occorre precisare che la somiglianza con la decisione fondata sull’analogia termina nel punto in cui il giudice di pace trae i principi, in base ai quali decidere la controversia di minor valore, da norme eccezionali mentre l’art. 14 preleggi vieta per esse l’applicazione analogica. Sul punto, cfr., Finocchiaro G., cit.
[12] Si ricordi l’antico brocardo Summum ius, summa iniura!
[13] Un accenno al controverso rapporto fra lo ius e l’aequitas è stato oggetto di studio – sin dai tempi immediatamente postunitari – da parte di Scialoja Vittorio, come riportato in Studi giuridici, Vol. III, Diritto Privato, prima parte, Anonima Romana Editoriale, MCMXXXII; l’A. ne parla nella prolusione inaugurale pronunciata nella Biblioteca Valentiniana in occasione della riapertura dell’Università di Camerino avvenuta il 23 novembre 1879. L’A. afferma che ‘essenza del diritto è la coazione: senza coazione il comando giuridico si ridurrebbe ad un semplice precetto morale il quale può bensì imporsi alla mente umana come imperativo categorico ma non può diventare una necessità di fatto’; a proposito dell’equità, egli afferma: ’stando all’etimologia della parola, equità vuol dire uguaglianza e perciò può rappresentare l’uguaglianza degli uomini di fronte alla legge e quello che i casi simili abbiano simile soluzione’. Inoltre, in nota alla prolusione, l’A. afferma di omettere per brevità ogni riferimento alle molteplici distinzioni dell’equità e alle ‘corti di equità’ inglesi, quale ‘ prodotto singolarissimo dei concetti giuridici di un popolo così diverso dal nostro’.
[14]La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 113 c.p.c., come formulato dalla legge 21 novembre 1991, n.374 – la quale aveva eliminato dall’art. 113 c.p.c. il riferimento ‘secondo equità osservando i principi regolatori della materia’ e reintroducendo per il giudice di pace un giudizio di equità ‘pura’ come avveniva con la versione originaria del codice di procedura civile del 1942 – nella part in cui non prevede che il giudice di pace debba osservare i principi informatori della materia. E proprio il d. lgs. 40/2006 ha previsto, sostituendo l’art. 339.3, che le sentenza pronunciate secondo equità possono essere impugnate – tra gli altri motivi – per violazione dei ’principi regolatori della materia’.
[15] Cass. S.U., 15 giugno 1991, n. 6794.
