La novazione nel diritto amministrativo

a cura dell’Avv. Federica Federici

Premesso che tale fenomeno va preliminarmente inquadrato nel sistema delle fonti, lo si analizzerà sui tre possibili piani applicativi quali 1) l’ambito autoritativo o di primo grado; 2) l’ambito della P.A. che agisce in via privatistica o di secondo grado; 3) l’ambito intermedio relativo agli accordi e a forme miste o ibride del procedimento negoziale.

Nell’ambito del sistema delle fonti, per le limitazioni che derivano dalla riserva di legge, si discute dell’ammissibilità di deroghe da parte dell’autorità amministrativa tramite – ad esempio – l’uso di potestà. Accanto a fonti statali e sub-statali ,alle leggi ed atti aventi forza di legge, alle fonti secondarie, esistono una serie di fonti atipiche, tra le quali le c.d. leggi provvedimento, categoria non da tutti ammessa, se non addirittura negata in via assoluta e comunque non ammessa in modo incondizionato. Invero, leggi innovative che derogano a norme generali potrebbero essere lesive del diritto di uguaglianza in quanto particolari, non astratte e generali, a vantaggio o svantaggio di singoli soggetti. Per questo motivo è controversa la natura di tale fattispecie. La Corte Costituzionale si è in realtà pronunciata in favore della loro ammissibilità, nel duplice rilievo dell’insussistenza di una riserva di amministrazione e della non configurabilità in capo al legislatore di limiti che non siano quelli dell’osservanza del procedimento di formazione delle leggi (concezione formale della legge).

Si discute se la fattispecie comporti un cumulo di fonti o una sostituzione: nel primo caso il precetto troverebbe fondamento contestualmente alla legge e al provvedimento; nel secondo caso la fonte resterebbe esclusivamente la legge.

Le leggi-provvedimento possono essere innovative, ma anche esecutive o a carattere intermedio, ovvero come quelle che, pur avendo carattere innovativo, devono essere portate ad attuazione con atti amministrativi, per cui concorrono volontà legislativa e amministrativa.

La ratio del fenomeno innovativo (novativo) in campo amministrativo risiede nella prevenzione di situazioni di calamità ed urgenza, nell’esigenza di disciplinare situazioni specifiche, anche nell’eventualità di leggi ad personam, che dovrebbero ispirarsi alla protezione di interessi individuali (non personali).

Inquadrato il fenomeno novativo nell’ambito del sistema delle fonti, lo si individui ora in quella che è l’attività amministrativa. Nell’operare in via autoritativa si potrebbe verificare un fenomeno simile a quello novativo ogniqualvolta la P.A. agisca in via di autotutela emettendo nuovi provvedimenti in luogo dei precedenti annullati/revocati/modificati (come nelle varianti in campo edilizio ai Piani Regolatori, nelle ordinanze libere od extra ordinem, bandi militari e in tutti quei provvedimenti la cui ratio sfugge ad una volontà preventiva ma è legata a contingenze o situazioni di necessità. In questo contesto si delinea un problema di rapporto tra i provvedimenti originari – (in)novati – e quelli successivi – (in)novanti – sia in senso di coordinamento che di interazione ed efficacia. In tal senso soccorre in aiuto l’interpretazione circa la volontà della P.A. che – unilateralmente – annulla o revoca o modifica un provvedimento che la obbligava in qualche modo.

Anche nell’ambito della c.d. attività intermedia (ad es. gli accordi) il regime resterà essenzialmente pubblicistico, ma si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili. Qui potrebbe rilevare non solo la voluntas delle parti e il rapporto tra gli accordi, ma gli effetti dei distinti provvedimenti/accordi se di caducazione automatica del primo rispetto al secondo o se di pregiudizialità del primo rispetto al secondo, nell’ipotesi  in cui l’atto annullato costituisca non solo un presupposto di validità dell’accordo successivo, ma anche un presupposto di validità.

Alla novazione in ambito provvedimentale si potrebbe accostare il fenomeno della rinnovazione, che consiste nell’emanazione di un nuovo atto avente effetti ex nunc e con la ripetizione della procedura a partire dall’atto endoprocedimentale viziato. Ma la verosimiglianza si limita al meccanismo, perché in questa fattispecie la ratio parte da una patologia dell’atto e non da una necessità (come nel primo contesto di cui sopra) e non dalla volontà come si vedrà nel (terzo) contesto che segue.

E’ nell’ambito privatistico infatti che probabilmente il fenomeno della novazione trova una qualificazione più definita in quanto si assimila alla fattispecie civilistica.

Nel perseguire fini pubblici la P.A. adotta atti e provvedimenti amministrativi, caratterizzati dall’imposizione autoritativa di prestazioni obbligatorie. Può verificarsi che la P.A. ritenga utile curare gli stessi interessi attraverso istituti e norme di diritto privato, basandosi su schemi negoziali e contrattuali tipici della disciplina privatistica, e ciò accade sia in senso strumentale (laddove la P.A. provvede alla sua attività quotidiana), sia nella sua attività istituzionale, sia – infine – nella sua attività di diritto privato equivalente (posta in essere da enti autorizzati alternativamente a quella pubblica).  Pertanto, in uno scenario in cui la P.A. e lo Stato agiscono come soggetti privati a livello paritetico possono rinvenirsi applicazioni ed articolazioni di istituti e/o fenomeni di diritto comune legati a vincoli obbligatori sorti tra i suddetti e altre parti (obbligazioni private quali ad es. il rapporto di pubblico impiego, la contrattazione collettiva, i contratti di scommessa o di prestito pubblico), ferma restando la possibilità di obbligarsi anche in qualità di soggetto pubblico, nell’ambito della sua attività funzionale, il quale resta dotato di potere iure imperio per cui in corso di procedimento non trova luogo un rapporto obbligatorio, bensì uno di diritto pubblico (obbligazioni pubbliche – si pensi ai servizi pubblici, concessioni, sovvenzioni, benefici, imposizione fiscale e all’attività tributaria in generale). Ormai è pacifica la sussistenza di obblighi di servizio relativamente a diritti soggettivi aventi ad oggetto le prestazioni di servizio pubblico oggi tutelabili ai sensi del d. lgs. 2005/206 (art. 2, comma 2. lett. g).

Sussiste perciò un’attività amministrativa di diritto comune legata all’attività contrattuale, a propria volta ascrivibile al diritto pubblico o al diritto privato, in cui si innesta la problematica generale delle obbligazioni “pubbliche”, non da intendersi come categoria positiva differenziata da quelle private, ma come tertium genus, quindi disciplinata dal diritto comune, per quel che riguarda adempimento (arrt. 1176 e ss. cod. civ.), conseguenze dell’inadempimento (artt. 1218 e ss. cod. civ.) , responsabilità patrimoniale (artt. 2740 e ss. cod. civ.) e tutela del credito (artt. 2907 e ss. codi. civ.), salvo molteplici deroghe ed istituti propri che formano un corpus normativo vasto ed articolato, obbligazioni che nascono da una serie di fonti tipiche quali contratto, fatto illecito, altri fatti produttivi di obbligazioni ex lege e il provvedimento-accordo di diritto pubblico.

Attesa quindi l’esistenza di una capacità di diritto comune per la P.A. si tratta di approfondire in generale la delicata questione del rapporto tra disciplina amministrativa  e diritto comune e nello specifico analizzare come i vari strumenti, fenomeni ed istituti privatistici si articolano nell’ambito amministrativistico.

Le obbligazioni pubbliche non hanno natura di obbligazioni, fin quando la P.A. non emana provvedimento che la costituisce debitrice, essa non è titolare di un debito, ma di un potere, in quanto tale incidente su un interesse legittimo. Ma, una volta costituite, si applica il diritto comune, soprattutto in merito a profili statici e strutturali  del rapporto, ed eventuali deroghe avranno un significato non diverso da quello che assumono le disposizioni specifiche dettate per le obbligazioni private e riguarderanno gli aspetti dinamici attinenti all’esecuzione del contratto. E questo accade anche con riferimento ai poteri di autotutela di cui gode la P.A. potendo annullare o revocare i provvedimenti da cui il rapporto patrimoniale scaturisce.

In particolare, questa disamina approfondirà un istituto che il codice civile riconosce come uno dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento: la novazione. Trattasi di un istituto già noto ai Romani e poi recepito nel codice del 1865, sulla base del modello francese che univa in un’unica figura la novazione oggettiva e soggettiva.

Per novazione in senso oggettivo la dottrina maggioritaria (teoria soggettiva o negoziale) intende un contratto mediante il quale le parti estinguono l’obbligazione originaria sostituendo ad essa una nuova obbligazione con diverso oggetto o titolo (art. 1230 cod. civ.). Lo stesso nomen dato all’istituto indica la conversione del vecchio rapporto in uno nuovo (novatio enim a novo nomen accepit et a nova obligatione). Essa non sostituisce i soggetti, bensì estingue il rapporto obbligatorio mutandolo in altro rapporto, diverso per oggetto o titolo (aliquid novi).

Per novazione in senso soggettivo si intende un contratto che sostituisce un nuovo debitore a uno originario, il quale viene liberato. Secondo alcuni essa rappresenta solo assunzione liberatoria di un obbligo altrui e quindi genus delle tre figure tipiche della delegazione, espromissione ed accollo, quali ipotesi di successione del debito e non novative in senso stretto.

La novazione può sussistere al contempo sia come oggettiva che come soggettiva.

La novazione secondo la teoria oggettiva o fattuale può invece essere intesa anche come vicenda sostitutivo-estintiva dell’obbligazione, quindi come vicenda estintiva o effetto ricollegabile a fattispecie diverse e non come negozio. Si discute sulla natura di tale effetto: se conseguenziale e secondario rispetto al fine principale della costituzione di un nuovo rapporto, se scindibile in due effetti estintivo e costitutivo o se elemento necessario della volontà delle parti (animus novandi) a prescindere dal grado di importanza o dalla connessione/distinzione.

Pertanto la novazione è da considerarsi un contratto solutorio a titolo oneroso, che non ha carattere satisfattivo e la cui causa è rappresentata dall’interesse alla sostituzione dell’obbligazione con altra obbligazione. Si può avere novazione dell’obbligazione, per cui l’obbligazione originaria ha la sua fonte nel contratto (in cui l’obbligazione contrattuale è effetto del contratto e quindi la sostituzione di essa costituisce una modifica del contenuto contrattuale) o del contratto (la creazione della nuova obbligazione esclude la sopravvivenza del rapporto contrattuale per incompatibilità con la casa o per volontà delle parti).

Nell’ordinamento civile la disciplina della novazione può ricondursi alla disciplina generale del contratto e alla parte relativa ai modi di estinzione delle obbligazioni, nonché alle norme riguardanti la capacità e la legittimazione delle parti, la formazione dell’accordo e incide significativamente sulle garanzie (privilegi, pegno e ipoteca). Suoi elementi costitutivi devono quindi essere la volontà delle parti (animus novandi), la causa (propria e costante quale interesse alla sostituzione quale che sia in concreto il contenuto specifico delle obbligazioni sottese al negozio), l’oggetto (aliquid novi). Sulla forma, o meglio sul formalismo legato all’istituto, pur non essendo necessarie espresse dichiarazioni di volontà l’intento novativo è requisito caratterizzante della novazione e deve essere inequivoco e certo, non essendo ammissibili operazioni ermeneutiche, per cui opera una presunzione novativa purché sia  – anche in forma tacita – evidente la comune intenzione delle parti nel senso dell’animus novandi come rinnovazione dell’originario documento contrattuale, del consenso costitutivo del rapporto e della costituzione di un secondo rapporto obbligatorio in aggiunta al primo da cui si diversifica (aliquid novi).

La novazione non va confusa con la dazione in pagamento di cui all’art. 1197 cod. civ., la quale si riferisce alla fase dell’esecuzione ed esaurisce completamente il rapporto obbligatorio al momento dell’esecuzione della prestazione sostitutiva da parte del debitore; con la compensazione volontaria o in generale con la remissione del debito; con la transazione di cui all’art. 1976 cod. civ., con la quale le parti estinguono integralmente il rapporto preesistente sostituendolo con un altro rapporto del tutto nuovo; e infine con la ricognizione di debito, con la quale si esonera un soggetto dall’onere di provare il rapporto fondamentale.

In generale in capo ad una P.A. qualsiasi rapporto obbligatorio che si perfeziona in un contratto o in un provvedimento o che viene imposto per legge dà luogo ad un’attività dovuta, quella di adempimento del relativo obbligo (prestazione amministrativa). Teoricamente si potrebbe persino ipotizzare una novazione legale come nei condoni in ambito tributario o edilizio.

Ipotesi di fenomeni simili a quelli novativi sono ravvisabili tutte le volte che la P.A. in regime di autotutela decide di ritirare o revocare un atto eventualmente sostituendolo con un altro nuovo. Tuttavia deve dubitarsi che sussista in queste ipotesi un animus novandi bilaterale e condiviso e che si versi in un caso di novazione in senso stretto.

Probabilmente inquadrare la novazione in modo più corretto potrebbe essere nei casi di mutamento nei rapporti di lavoro, ad esempio nelle progressioni verticali o orizzontali, nelle conseguenti e nuove obbligazioni scaturenti dalla contrattazione collettiva, sempre che non si ricada nella vera e propria transazione, che accanto alla conciliazione, accordo bonario ed altre forme, rappresenta – di contro – il precontenzioso e non un modo di estinguere obbligazioni rispetto all’adempimento.

Potrebbero verificarsi casi in cui convenzioni bilaterali o accordi sostituitivi vanno a sostituire provvedimenti originari. Quel che potrebbe qui rendere dubbia l’applicazione è che ab origine il rapporto non è bilaterale e tipico obbligatorio, per quanto si verifica un interesse del richiedente; non solo; spesso alla sovvenzione o convenzione espressa fa seguito un secondo contratto che regoli l’assetto patrimoniale dei reciproci interessi e che prospetta un collegamento tra provvedimento e contratto più che un aliquid novi.