LA FIGURA NOTARILE NEL DIRITTO COMPARATO
A cura della dott.ssa Sara Cadelano[1]
La disamina comparativistica[2] evidenzia come, accanto al Notariato “di tipo latino”, sussistano altresì un Notariato “anglosassone” ed uno “amministrativo”. Il primo, il cui Paese d’origine è l’Italia, è tipico dei sistemi giuridici romano-germanici, cosiddetti di Civil Law (sebbene non tutti gli ordinamenti appartenenti a tale tipo di sistema abbiano adottato la figura in esame: si pensi, in particolare, ai Paesi scandinavi)[3]. Gli ordinamenti che lo hanno adottato riconoscono la prova scritta come prova per eccellenza; sono, inoltre, caratterizzati da un sistema di sicurezza giuridica, cioè da un controllo ex ante, affidato appunto al Notariato ed ai pubblici registratori, volto a minimizzare il rischio; gli atti notarili ed il loro contenuto ricevono riconoscimento e tutela fino a querela di falso da parte dei rispettivi ordinamenti. In dottrina si discute se in tale tipo di Notariato prevalgano gli elementi pubblicistici o privatistici o se invece possa ravvisarsi un’inscindibilità[4] di funzioni pubbliche e private. Segnatamente, la sua funzione pubblica è legata alla speciale efficacia probatoria ed esecutiva degli atti che redige ed autentica (da ciò deriva la celebre espressione “quanto più notaio, tanto meno giudice”,[5] pronunciata da Carnelutti nel 1950, che evidenzia la funzione antiprocessuale del notaio); attribuisce, infatti, fede pubblica ai documenti da lui redatti; inoltre, compie un controllo di legalità (o, come affermato da Irti, di “realizzabilità giuridica”[6]) che si estende al merito e svolge un ruolo di consulenza imparziale; è soggetto al controllo dello Stato -o di altro organo da quest’ultimo incaricato- relativamente all’osservanza delle norme concernenti il documento notarile, alla regolamentazione delle tariffe (nell’interesse dei clienti), all’accesso ed all’organizzazione della professione.
Oltre che in Italia, questo tipo di Notariato è presente in numerosi Paesi: Francia; Spagna; Germania federale (a livello regionale, invece, sono presenti tre tipi di notariato: Nur Notar, Notaio puro; Anwaltsnotar, Notaio-Avvocato; Beamtenotar, Notaio-Funzionario pubblico)[7]; Benelux; numerosi Cantoni svizzeri; Austria; Grecia; Louisiana (U.S.A.); provincia canadese del Québec; i Paesi dell’America Latina (eccetto Venezuela e Cuba); Malta; Polonia; Repubblica Ceca; Romania; Slovacchia; Slovenia; Ungheria; Bulgaria; Estonia; Lettonia; Lituania; Turchia; i Paesi dell’Africa occidentale; Cina; Indonesia; Giappone.[8]
Tra questi, speciale attenzione sembrano meritare, per le loro caratteristiche peculiari, l’ordinamento guatemalteco e quello spagnolo. Il primo rappresenta un esempio di quanto sia possibile ampliare le competenze dei notai di tipo latino. Il 5 novembre 1977, infatti, nel corso della seduta inaugurale del XIV Congresso Internazionale del Notariato Latino, il Presidente della Repubblica di Guatemala firmò pubblicamente e promulgò di fronte ai delegati di tutti i Paesi appartenenti all’U.I.N.L. la legge regolatrice della funzione notarile negli affari di giurisdizione volontaria, che è tuttora la più avanzata per quanto concerne l’attribuzione ai notai di competenze in tali questioni. Le ragioni di tale scelta andrebbero individuate fondamentalmente nel sovraccarico di lavoro derivante dai provvedimenti di volontaria giurisdizione, che gravava sui Tribunali guatemaltechi, nonché nella ravvisata opportunità di ampliare le attribuzioni notarili in ordine alle procedure successorie e matrimoniali, avendo i notai già da tempo ottenuto risultati considerati positivi. È necessario, tuttavia, che vi sia l’accordo di tutte le parti; gli atti di volontaria giurisdizione che possono essere redatti dal notaio, inoltre, sono esclusivamente quelli indicati espressamente dalla legge (per esempio: dichiarazione di assenza; adozione; riconoscimento di gravidanza in caso di assenza, separazione o morte del marito).[9]
Per quanto concerne il Notariato spagnolo[10], si segnalano le recenti proposte di ampliamento delle sue funzioni attraverso una riforma in materia di volontaria giurisdizione volta a ridistribuire alcune competenze -attualmente affidate ai Giudici- fra Notai, Segretari del Giudice e Registratori. In seguito al fallimento del progetto di legge del 20 ottobre 2006,[11] finalizzato a facilitare e semplificare la tutela e garanzia dei diritti della persona in materia civile e commerciale[12], presentato alle Corti Generali dal Consiglio dei Ministri ma immediatamente ritirato da quest’ultimo[13], il Consiglio dei Ministri ha poi approvato un altro progetto di legge, animato dalle medesime finalità, il 31 ottobre 2013. In particolare, qualora il progetto dovesse essere approvato dalle Corti Generali, le competenze dei notai si estenderebbero alla celebrazione di matrimoni e (purché vi sia l’accordo delle parti, non vi siano figli minori ed entrambi i coniugi siano capaci d’intendere e di volere) ai procedimenti di divorzio. Le ragioni delle citate proposte sono da ravvisarsi nel riconoscimento dell’alta specializzazione di tali professionisti e della loro importanza come operatori giuridici chiamati ad adempiere, tra l’altro, funzioni di autenticazione, notificazione, documentazione e garanzia dei diritti, ciò che li rende particolarmente adatti a svolgere i nuovi compiti che gli si vorrebbero attribuire; inoltre, ciò consentirebbe un alleggerimento del carico di lavoro dei Giudici. Sembra, dunque, che il notariato spagnolo intenda seguire l’esempio guatemalteco.
La normativa spagnola si segnala altresì per l’attribuzione al notaio di particolari obblighi di tutela dei consumatori. Infatti, i Notai (così come i Registratori della proprietà e mercantili), nell’esercizio professionale delle proprie funzioni pubbliche, non possono autorizzare contratti nei quali si pretenda l’inclusione di clausole dichiarate nulle perché abusive con sentenza iscritta nel Registro delle condizioni generali della contrattazione (art. 84 R.D.Leg. n. 1/2007). Poiché tale norma interviene nella fase finale, quando cioè la clausola sia stata già segnalata come abuso, ma non invece nella fase iniziale (più delicata e complessa) di scoperta e denuncia, il 13/06/2013 il Consiglio Generale del Notariato ha istituito uno specifico organo, l’Organo di Controllo delle Clausole Abusive (O.C.C.A.), che, andando oltre le tradizionali funzioni notarili, svolge il compito di prevenire tali clausole. In pratica, ogni qualvolta un notaio spagnolo ritenga che una determinata clausola possa essere dichiarata abusiva dai tribunali, invia una segnalazione motivata all’O.C.C.A. (organo alle dipendenze della Commissione del consumatore del Consiglio Generale del Notariato); qualora l’O.C.C.A. ritenga fondato tale sospetto, invia una comunicazione al consumatore, all’ente che ha predisposto la clausola ed al Ministerio Fiscal de España. Il procedimento in esame si rivela interessante per almeno tre ordini di ragioni: attribuisce ai notai, funzionari pubblici imparziali, un efficace strumento di tutela dei consumatori; riduce il contenzioso innanzi ai Tribunali; dimostra che il Notariato è una sorta di “rete”, non una semplice unione di 3.000 professionisti isolati.[14]
Le medesime ragioni che hanno indotto l’ordinamento guatemalteco ad ampliare i compiti notarili nell’ambito della volontaria giurisdizione e l’ordinamento spagnolo ad ispirarsi a tale modello, nonché ad istituire l’O.C.C.A., suggerirebbero l’introduzione di normative analoghe nell’ordinamento italiano.
Caratteristiche differenti presenta, invece, il Notariato cosiddetto anglosassone, tipico dei sistemi di Common Law,[15] il quale non può attribuire fede pubblica ai documenti; il notary public è infatti considerato un mero “testimone qualificato”, che si limita a verificare l’autenticità della sottoscrizione, basandosi su un documento d’identità. Negli ordinamenti in cui è presente questo tipo di Notariato, quella orale è considerata la prova per eccellenza; inoltre, in essi vige un sistema di sicurezza economica, basato cioè sulla stipula di contratti di assicurazione del titolo (title insurance), che non evitano il rischio, ma offrono esclusivamente una compensazione pecuniaria per l’eventuale pregiudizio sofferto. Per questi motivi, il public notary è stato efficacemente definito “espressione dell’individualismo”,[16] in quanto ciascun individuo (o impresa) cura i propri interessi con la consapevolezza di poter fare scarso affidamento sull’intervento pubblico nelle attività private. Non sembra superfluo osservare che le compagnie assicurative sono spesso restie a riconoscere la titolarità dei diritti in capo ai richiedenti e che, in definitiva, in sistemi di questo tipo, i soggetti che ricevono una minore tutela giuridica sono quelli economicamente più deboli.
Il Notariato di tipo anglosassone è attualmente presente in Gran Bretagna (esclusa la Scozia), Stati Uniti d’America (escluso lo Stato della Louisiana), Canada (esclusa la regione del Québec) ed Australia. In altri Stati vige, invece, un Notariato che potremmo definire “ibrido”, in quanto il sistema di Common Law è stato ivi adattato a regole giuridiche di tipo religioso (ad esempio, India e Nigeria).[17]
Segnatamente, in Gran Bretagna sono presenti ben tre categorie di professionisti che svolgono funzioni assimilabili, nel loro complesso, a quelle esercitate dal notaio latino: oltre al cosiddetto public notary, il solicitor ed il commissario per i giuramenti (commissioner of oaths). Tra queste, la figura che più si avvicina a quella notarile è il solicitor, il quale sarebbe una sorta di tabellio romano[18]: un documentatore impossibilitato ad attribuire pubblica fede. Nel XIV secolo, le problematicità nei rapporti tra l’Inghilterra ed i Paesi del Notariato Latino, causate dall’assenza di un vero e proprio sistema notarile inglese, condussero all’istituzione degli Scriveners Notaries (o Notai di Londra), tuttora operanti in Inghilterra. Si tratta di un Notariato ispirato a quello latino e specializzato in relazioni internazionali. L’originalità di tale istituto è tale che la dottrina inglese li ha definiti “Notai Latini a Londra”, in quanto, paradossalmente, i documenti da essi redatti sarebbero privi di fede pubblica in Inghilterra ma l’avrebbero nel Paese straniero al quale sono destinati.
Il Notariato statunitense (ad eccezione dello Stato della Louisiana, che ha un Notariato “latino”), invece, ha meri poteri di autentica di firme: non ha funzioni di redazione di atti giuridici e di attribuzione di fede pubblica, né di consulenza, né di protocollazione ed archiviazione.
Il Notariato cosiddetto amministrativo, infine, diffuso presso gli ordinamenti socialisti ed autoritari, è rigidamente statale. In particolare, quello presente presso gli ordinamenti socialisti, il cui modello è rappresentato dal Notariato un tempo presente nell’U.R.S.S., è di tipo giudiziale e rappresenta la conseguenza del collettivismo. Si trattava, infatti, di un sistema di organi statali: il notaio sovietico era “un vero e proprio burocrate ed un impiegato dello Stato”.[19] Quello diffuso presso gli ordinamenti autoritari, invece, trova il proprio prototipo nell’ordinamento portoghese, specialmente durante il regime di Salazar[20]. Tendenze funzionaliste investirono anche l’Italia fascista nel 1927 e, recentemente, il Brasile di Kubitschek ed il Cile di Pinochet.
Sebbene risulti assai arduo stabilire quale dei sistemi citati sia preferibile adottare, è certo che nei Paesi ove è presente il Notariato “anglosassone” e quello “meramente amministrativo” il contenzioso relativo alla materia immobiliare e societaria sia estremamente rilevante, ciò che rende tali tipi di Notariato più costosi, ed i costi risultano ancor più elevati qualora li si rapporti al livello di sicurezza offerta, rispetto al Notariato “latino”.
Si pensi, ad esempio, alle frodi immobiliari ed ipotecarie che hanno determinato la crisi dei mutui subprime verificatasi negli Stati Uniti nell’estate del 2007[21]; ciò è stato possibile proprio a causa della circolazione di numerosi documenti ipotecari falsi, facilitata dall’assenza di controlli (in particolare, sull’esistenza o meno di ipoteche su determinati beni) che nei Paesi in cui è presente il Notariato cosiddetto latino sono, appunto, affidati a quest’ultimo.
Sono probabilmente queste le principali ragioni che hanno recentemente indotto alcuni Paesi in via di sviluppo (ad esempio Cina, Giappone ed Indonesia), ad introdurre nel proprio ordinamento un Notariato di tipo latino e che hanno portato autorevoli esperti finanziari statunitensi ad avanzare la medesima proposta, quanto meno con riferimento al procedimento di erogazione del credito ipotecario.[22]
Bibliografia.
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[1] Dottoranda di ricerca in “Diritto dell’attività amministrativa informatizzata e della comunicazione pubblica” presso l’Università degli Studi di Cagliari.
[2] A. Fusaro, La collocazione del notaio negli ordinamenti stranieri, in A.A.VV., Notai e Costituzione: atti del Convegno di ASSONOTAI Campania, Napoli, 12 dicembre 2008, IPSOA, 2010, 81-97. R. David e C. Jauffret-Spinosi, I grandi sistemi giuridici contemporanei, quinta edizione italiana, a cura di Rodolfo Sacco, Padova, CEDAM, 2004. A. Rodríguez Adrados, Sobre las consecuencias de una funcionarización de los notarios, Madrid 1979, 78 ss. J.J. Escolano Navarro, Seguridad juridica preventiva y tecnologías de la información, 13-45, in C. Belda Casanova, et al., Nuevas tecnologías en la contratación: sociedad nueva, empresa e hipoteca electrónica: seminario organizado por el Consejo General del Notariado, Madrid 2005.
[3] E. Pesiri, Sistema di diritto positivo e pubblica funzione del notaio, in A.A.VV., Notai e Costituzione, op. cit., 149-156, 149.
[4] A. Rodríguez Adrados, El notario, función privada y función pública: su inescindibilidad, Madrid 1980; Id., Principio de inescindibilidad, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2012 n. 45.
[5] “Dove il più riferito al notaro va inteso non solamente in senso quantitativo, ma qualitativo!”: F. Carnelutti, La figura giuridica del notaro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, 928.
[6] N. Irti, Ministero notarile e rischio giuridico dell’atto, in Riv. Soc., 1995, 1263.
[7] A. Fusaro, La collocazione del notaio negli ordinamenti stranieri, in A.A.VV., Notai e Costituzione: atti del Convegno di ASSONOTAI Campania, Napoli, 12 dicembre 2008, IPSOA, 2010, 81-97, 91.
[8] E. Pesiri, Sistema di diritto positivo e pubblica funzione del notaio, in A.A.VV., Notai e Costituzione, op. cit., 149-156, 149.
[9] G. Melegari, Come si può promulgare una legge. Repubblica del Guatemala – Legge regolatrice della funzione notarile negli affari di giurisdizione volontaria, in Vita notarile, 1977, 1090 ss.
[10] L’organizzazione della professione, l’attività notarile e le modalità di relazione fra notai e clienti privati sono raccolti in due testi fondamentali: la legge organica del notariato (del 28 maggio 1962) ed il regolamento notarile (decreto del 2 giugno 1944) che, rispettivamente, approvano e stabiliscono l’organizzazione e la disciplina dei notai. Tali norme sono completate da altre disposizioni di grado diverso, fra cui il decreto reale n. 1426/1989, del 17 novembre 1989, recante approvazione della tariffa notarile. Il notariato spagnolo dipende, in quanto organizzazione gerarchica, direttamente dal Ministero della Giustizia e dalla direzione generale dei Registri e del Notariato.
[11] J.M. De Prada González, Por qué ha fracasado el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2007 n. 16.
[12] Con la disposizione finale n. 18 della Legge Processuale Civile del 2000, infatti, si optò, diversamente da quanto accaduto con le leggi processuali anteriori, per una regolazione della materia della giurisdizione volontaria attraverso una legge specifica, sul modello costituzionale tedesco.
[13] P. Carrión García de Parada, El divorcio ante notario, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2012 n. 42. A. Cavallé Cruz, Viabilidad del divorcio de mutuo acuerdo ante notario, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2012 n. 42. G. Cerdeira Bravo de Mansilla, ¿Matrimonios y divorcios ante notario?, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2013 n. 48. J.M. De Prada, Reflexiones en torno alla futura ley de jurisdicción voluntaria, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2008 n. 20. A. Fernández de Buján, El notario como órgano de la Jurisdicción Voluntaria en el Proyecto de Ley de 20 de octubre de 2006, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2007 n. 11. Id., La jurisdicción voluntaria en el marco del Estado Constitucional de Derecho, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2007 n. 14. Ignacio Gomá Lanzón, Notarios y matrimonios y jurisdicción volontaria, en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2012 n. 42.
[14] F. Gomá Lanzon, Reflexiónes a propósito del órgano notarial de control de cláusolas abusivas (OCCA), en El notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, 2013 n. 51.
[15] Gran Bretagna, U.S.A. ed altri Paesi. Si osserva che, recentemente, alcuni Stati U.S.A. (Alabama e Florida) hanno affiancato al notariato di tipo anglosassone un notariato di tipo latino, da tempo esistente anche nello Stato della Louisiana.
[16] A. Fusaro, op. cit., 91.
[17] E. Pesiri, op. cit., 149.
[18] A. Rodríguez Adrados, Sobre las consecuencias de una funcionarización de los notarios, op. cit., 89 ss.
[19] G. Crespi Reghizzi, Il Notariato sovietico (Evoluzione, principi e riforma 30 sett. 1965), in Rivista del Notariato, 1967, 556-610, 604.
[20] A.A. Veiga da Gama Vieira, Portugal. Régimen actual del Notariado portugués, in Revista Internacional del Notariado, n. 54 (28 maggio 1962), 235-250, 250.
[21] La consapevolezza della diffusione, all’interno degli U.S.A., di una gran mole di documenti ipotecari inaffidabili ha indotto il Presidente Obama ad annunciare, il 7 ottobre 2010, il proprio veto all’H.R. 3808, The Interstate Recognition of Notarizations Act of 2010, che prevedeva l’obbligo, da parte di tutti gli Stati U.S.A., di riconoscere il valore giuridico degli atti cartacei ed elettronici autenticati da altro Stato. Infatti, sebbene paradossalmente i Paesi membri della Convenzione dell’Aja sull’Apostille siano sostanzialmente vincolati a riconoscere il valore giuridico degli atti notarili statunitensi, la scarsa affidabilità di questi ultimi ha fatto sembrare utile ogni barriera alla loro circolazione, anche all’interno degli Stati Uniti. Si veda, in proposito, <www.whitehouse.gov/blog/2010/10/07/why-president-obama-not-signing-hr-3808>.
[22] Il riferimento è al Prof. Robert J. Shiller, docente di Economia presso la Yale University, co-vincitore del premio Nobel per l’Economia nel 2013, ed al suo scritto The Subprime Solution: How Today’s Global Financial Crisis Happened, and What to Do about It, Princeton University Press, 2008, 134.
