Commento alla Sentenza del TAR Milano, Sez. IV, 31/10/2023 n. 2548
Avv. Antonio Tafuri
Con la sentenza n. 2548, pubblicata il 31/10/2023, la Quarta sezione del TAR Milano si discosta dalla linea interpretativa accolta dal Consiglio di Stato con la Sentenza sez. V, 29.3.2021, n. 2586 (e confermata in altri pronunciamenti), secondo la quale l’onere di immediata impugnazione va circoscritto alla sola ipotesi in cui tutte le parti interessate abbiano preventivamente prestato il consenso ad attenersi al parere dell’ANAC, affermando, invece, che “il parere assume carattere vincolante, per la parte che abbia acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, anche nel caso in cui le altre parti non abbiano manifestato il proprio assenso (cfr. Consiglio di Stato, adunanza commissione speciale del 30.8.2016, n. 1920 del 14.9.2016)”.
La vicenda oggetto del giudizio in commento trae origine dal ricorso di un’operatore economico avanti il TAR Milano, con il quale veniva impugnato, con sospensiva, il provvedimento di esclusione da una procedura di affidamento; esclusione fondata sul precedente parere precontenzioso emesso da ANAC, avviato su istanza della stazione appaltante, ed al cui procedimento avevano partecipato tutti i soggetti interessati dalla medesima procedura di affidamento (stazione appaltante, ricorrente e controinteressato) ma alla cui vincolatività aveva aderito solo la stazione appaltante.
Costituitasi nel giudizio cautelare avanti il TAR Milano, la stazione appaltante eccepiva preliminarmente l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso, data tardività dell’impugnazione rispetto al presupposto parere di ANAC: atto ritenuto immediatamente lesivo e, quindi, soggetto all’onere di tempestiva impugnazione.
L’eccezione preliminare della difesa dell’Ente appaltante veniva ritenuta fondata, già in fase cautelare, dalla Quarta Sezione del TAR Milano, con Ordinanza n. 843 del 01/06/2023, nella quale il Collegio meneghino riteneva infatti “che, ad un primo sommario esame, appare fornita di fondamento l’eccezione di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso per omessatempestiva impugnazione del parere dell’Anac, che appare immediatamentelesivo, avendo il Comune di Como preventivamente acconsentito ad attenersia quanto in esso stabilito (art. 211 c.p.a.)”.
Il provvedimento interinale veniva impugnato con appello cautelare avanti il Consiglio di Stato che confermava la sospensiva con Ordinanza della Sezione Quinta n. 2570 del 23/06/2023, pur con diversa motivazione.
Nel successivo pronunciamento sul merito, con la sentenza n. 2548, pubblicata il 31/10/2023, il TAR meneghino, riallacciandosi a quanto già anticipato in fase cautelare, fonda la propria decisione traendo spunto dalla lettura coordinata dell’art. 211 del D.lgs. 50/2016 con l’art. 4 del regolamento ANAC sui pareri precontenzioso, ratione temporis applicabile al giudizio in discussione (rectius nella versione del 9 gennaio 2019, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 22 del 26 gennaio 2019), tenendo conto, tra l’altro, anche di quanto affermato dall’adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato, del 30.8.2016, n. 1920 del 14.9.2016, in sede di espressione sull’appena citato regolamento.
In particolare, il TAR Milano, dopo aver richiamato l’art. 211 del previgente codice dei contratti, nella sentenza in argomento ricorda che “La giurisprudenza ha rilevato come dal tenore di questa norma emerga che, in sede di precontenzioso, l’Anac può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma – l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile, ma “assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione” (Cons. Stato, V, 19.10.2020 n. 6305; VI, 11 marzo 2019, n. 1622, che richiama V, 17 settembre 2018, n. 5424 e VI, 3 maggio 2010, n. 2503).
Dopo aver rammentato ciò, il Tribunale Amministrativo milanese, evidenzia, tuttavia, che “Quanto disposto dall’art. 4 del regolamento Anac, il quale, “in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016”, prevede che “quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”, si pone in contrasto con la lettera dell’art. 211, che non subordina il carattere vincolante del parere ad una concorde iniziativa di tutte le parti. Laddove l’impegno sia stato assunto dalla sola stazione appaltante, questa sarà, quindi, obbligata, nelle proprie determinazioni, ad attenersi al parere.”.
Partendo da tali presupposti “Il Collegio ritiene che l’obbligo assunto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 211, d.lgs. n. 50/2016 renda il parere dell’Anac immediatamente lesivo anche per l’operatore che non si sia obbligato ad attenersi a quanto in esso stabilito. Tale atto è invero destinato ad essere recepito dall’amministrazione nelle proprie determinazioni e deve essere, pertanto, oggetto di tempestiva impugnazione, proprio in forza della previsione dettata all’art. 211 che ne prevede l’immediata impugnabilità. Il parere dell’Anac va, invero, a incidere su posizioni di interesse legittimo di cui l’operatore è titolare, non solo quando quest’ultimo si sia previamente obbligato alla sua osservanza, ma anche allorché la stazione appaltante si sia obbligata ad attenersi a quanto in esso stabilito. (…) L’art. 211, d.lgs. n. 50/2016 non condiziona il carattere vincolante e l’impugnabilità del parere all’adesione di tutte le parti all’istanza di precontenzioso. Né una diversa conclusione è imposta dall’inciso finale dell’art. 211, secondo cui “in caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 del codice del processo amministrativo”: questa previsione trova applicazione laddove a impugnare è la parte che si è impegnata al rispetto del parere (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. 25.7.2018 n. 4529), ma non esclude che un onere di impugnazione possa sorgere anche in altre ipotesi.”.
In effetti, come correttamente rilevato dal TAR Milano, la previsione di cui all’art. 4 del regolamento del parere precontenzioso ANAC si pone in contrasto con il dettato dell’art. 211 del D.lgs. 50/2016 laddove, in relazione alle richieste di parere precontenzioso, non sottopone alla necessaria preventiva adesione di tutte le parti la vincolatività del parere, non esistendo tale necessità nemmeno presente nella richiamata norma primaria che, invece, testualmente stabilisce solamente che “Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito.”: quindi, in altri termini, non necessariamente “tutte” le parti devono ritenersi vincolate al parere ma solo quelle che vi abbiano preventivamente aderito.
Come anticipato, tale lettura del TAR Milano, a giudizio dello stesso Tribunale, parrebbe trovare riscontro in quanto affermato dall’adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato, del 30.8.2016, n. 1920 del 14.9.2016, quando la stessa si è espressa in merito allo schema di regolamento ANAC sul precontenzioso (nella prima versione del 05 ottobre 2016).
In effetti, in tale sede, il Consiglio di Stato ha affermato che, con riguardo alla genesi dell’art. 211, comma 1, del Codice (alla luce del principio espresso, sia pure sinteticamente, dalla legge delega), l’inquadramento più convincente del parere precontenzioso “è nelle ADR, sia pure con indiscutibili tratti di specialità, poiché la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base a un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale. È da ritenersi che il consenso debba essere esplicito e non possa desumersi dalla formulazione dell’istanza di parere, che è un mero atto di impulso, di per sé privo di una manifestazione di volontà diretta ad assoggettarsi alparere. Non è chiaro, piuttosto, se il parere acquisti efficacia vincolante solo in presenza dell’assenso di tutte le parti interessate o anche solo nei confronti di quelle che hanno prestato il consenso. La formulazione letterale della disposizione primaria, secondo cui“Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi aquanto in esso stabilito”depone per la seconda soluzione e in tal senso dispone il regolamento. È dunque possibile che il parere non sia vincolante nei confronti di tutte le parti tra cui sorge contenzioso. Tale variabilità soggettiva di effetti complica il meccanismo, ma estende l’ambito di applicazione dell’istituto, che altrimenti sarebbe stato limitato all’ipotesi – poco realistica – che stazione appaltante, interessato e controinteressati fossero concordi nel demandare la soluzione della questione all’ANAC o a quella dicontroversie tra stazione appaltante e destinatario dell’atto.”.
Nello stesso parere il Consiglio di Stato prosegue, peraltro anticipando proprio riguardo alle criticità emerse nella causa oggetto del pronunciamento del TAR Milano in commento, affermando che: “Si pensi al caso della stazione appaltante che, sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso. La parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che – se sfavorevole – non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato. Tuttavia, resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo, ciò dando luogo a un problematico rapporto tra i due giudizi.”.
La sentenza oggetto del presente commento offre, quindi, diversi spunti di riflessione perché prende posizione rispetto al precedente orientamento della Giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sentenza sez. V, 29.3.2021, n. 2586) discostandosene, si ritiene correttamente, a giudizio di chi scrive.
Nella fattispecie oggetto di pronuncia, non si può infatti non tener conto che, tanto la vincolatività per la stazione appaltate, quanto la lesività del parere, erano note alla ricorrente che, infatti, oltre ad aver preso parte al procedimento avanti l’ANAC, presentando repliche nel corso dell’istruttoria, risultanti dal parere stesso, aveva altresì ricevuto la notifica del medesimo parere.
Di talché si condivide, come correttamente affermato dal TAR Milano nella sentenza in commento, che la stessa ricorrente avrebbe dovuto proporre tempestiva impugnazione, direttamente nei confronti del provvedimento di ANAC, innanzi al TAR Lazio, in quanto Tribunale funzionalmente competente, non dovendo necessariamente attendere il successivo provvedimento della stazione appaltante.
“L’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, infatti, al comma 1, che “… Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Allo stesso modo la Giurisprudenza, anche in precedenza, coerentemente a quanto evidenziato dal TAR Milano nella sentenza in commento, era chiara nell’affermare che “Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma – l’autonoma impugnabilità.”. (così Cons. Stato, Sez. VI, Sent., 11/03/2019, n. 1622; conforme, Cons. Stato, Sez. V, Sent., 07/03/2022, n. 1621).
L’orientamento Giurisprudenziale contrario (richiamato dal TAR Milano nella sentenza in commento: Consiglio di Stato, Sentenza sez. V, 29.3.2021, n. 2586), secondo il quale il parere ANAC non assume carattere di lesività diretta nei confronti di chi non abbia aderito alla procedura ex art. 211 del d.lgs. 50/2016, e che quindi lo stesso possa essere impugnato unitamente al provvedimento finale che lo richiami, dal quale coraggiosamente si discosta lo stesso TAR Lombardo, si ritiene quanto meno contraddittorio, in quanto, se seguito pedissequamente, porterebbe alla paradossale conseguenza di lasciare al puro arbitrio della parte destinataria del provvedimento, quindi onerata alla relativa contestazione, la scelta di impugnare o meno tempestivamente il provvedimento amministrativo, pur se immediatamente lesivo, per il solo fatto che l’infelice formulazione dell’art. 211 del D.lgs. 50/2016 e dell’art. 4 del regolamento sul precontenzioso ANAC (come nella loro formulazione ratione temporis applicabile al giudizio in commento) prevede(va) un incomprensibile regime differenziato di vincolatività – ma non di lesività – del parere stesso; circostanza, questa, che correttamente il TAR Milano ha messo in luce e, peraltro, rammentato essere già stata evidenziata in sede di rilascio del parere da parte della commissione del Consiglio di Stato sul più volte citato schema di regolamento ANAC, come sopra già illustrato.
Non può nemmeno tacersi, peraltro, a giudizio di chi scrive, che è principio ormai condiviso e riconosciuto in diversi ambiti del diritto amministrativo, a presidio della stabilità e certezza dei rapporti/procedimenti tra P.A. e privato, segnatamente in materia di appalti, l’onere di tempestiva impugnazione degli atti / provvedimenti immediatamente lesivi.
Tale principio, ben noto anche in altri ambiti del diritto amministrativo (vedasi in materia espropriativa, in materia edilizia, in materia sanzionatoria, ecc…), trova larga conferma negli appalti, ove, infatti, è stato riconosciuto operante dalla normativa e dalla Giurisprudenza in tutte le fasi del procedimento, sia dall’avvio della gara – ad esempio – rispetto alle clausole del bando “immediatamente lesive/escludenti”, sia nella fase di ammissione, riguardo ai provvedimenti di “esclusione” (addirittura per il periodo di operatività del rito super-accelerato anche riguardo alle ammissioni/esclusioni), sia in fase di aggiudicazione e persino riguardo ai provvedimenti ANAC, precedentemente o successivamente a tali fasi, sia quando la stessa operi nell’esercizio dei poteri di vigilanza (ex art. 213 D.lgs. 50/2016), sia quando la stessa operi in sede di precontenzioso con istanza congiunta (ex art. 211 D.lgs. 50/2016).
Orbene, dinnanzi a tale generale riconoscimento non si comprendeva a pieno, infatti, il discrimine operato dalla quella Giurisprudenza nell’escludere la generale applicabilità dell’onere di immediata impugnazione anche riguardo ai pareri precontenziosi ANAC, se non ritenuti vincolanti per tutti, pur se – in concreto – immediatamente lesivi per i detinatari degli stessi.
Infatti, sebbene fosse pacificamente ritenuto dalla Giurisprudenza immediatamente lesivo e quindi soggetto all’onere di immediata impugnazione il provvedimento ANAC – pur se non vincolante – emanato in sede di attività di vigilanza, ex art. 213 D.lgs. 50/2016 (Così, Consiglio di Stato, sez. V – 22 dicembre 2022, n. 11200), non si comprendeva perché non avrebbe dovuto essere ritenuto – altrettanto immediatamente lesivo pur se non vincolante – anche quello emesso dalla stessa Autorità, in sede precontenziosa, ex art. 211 D.lgs. 50/2016.
A giudizio di chi scrive, appariva infatti non corretta la lettura operata dall’orientamento della giurisprudenza fondata sul mero dato letterale del regolamento sul precontenzioso, atteso che lo stesso regolamento, con una formula contraddittoria (infatti recentemente soppressa) e che – come evidenziato dal TAR Milano nella sentenza in commento non trova(va) nemmeno conferma nella norma primaria del richimato art. 211 – prevede(va), nella formulazione ratione temporis applicabile alla fattispecie in commento, vincolatività (ma non lesività) differenziate a seconda che una parte decidesse o meno di aderire alla richiesta di parere.
La più recente Giurisprudenza, riguardo all’attività di vigilanza di ANAC, ha, piuttosto, evidenziato che “L’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in senso assoluto, atteso che tale provvedimento potrebbe assumere connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi alla fattispecie concreta, di fatto incide sulla sfera giuridica dei destinatari, essendo idonea ad arrecare un vulnus diretto ed immediato. Ne consegue che la sua ‘lesività’ non va valutata in astratto o sulla base dell’inquadramento dogmatico del provvedimento (linee guida, parere, raccomandazione, aventi o meno natura vincolante), dovendosi rilevare gli effetti conformativi che lo stesso produce, nell’immediato, nei confronti dei soggetti a cui è indirizzata… 11.4. In sostanza, quando le deliberazioni dell’ANAC contengono vincoli conformativi puntuali alla successiva attività dei soggetti vigilati, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, rappresentano provvedimenti lesivi nei confronti dei quali va garantita la tutela del diritto di difesa del destinatario ai sensi dell’art. 24 Cost.” (Così, Consiglio di Stato, sez. V – 22 dicembre 2022, n. 11200).
Orbene, l’interpretazione offerta dall’appena richiamata Giurisprudenza, sull’art. 213 del D.lgs. 50/2016 (riferita all’attività di vigilanza di ANAC), appare quindi stridente ed in contraddizione rispetto a quella formulata dalla Giurisprudenza sull’art. 211 del D.lgs. 50/2016 (richiamata dal TAR Lombardia e riferita all’attività precontenziosa di ANAC: Consiglio di Stato, Sentenza sez. V, 29.3.2021, n. 2586) lasciando spazio a distorsioni applicative, come nel caso che ha occupato il TAR Milano, ove al soggetto destinatario di un provvedimento immediatamente lesivo sarebbe stata – di fatto – lasciata la scelta dei tempi di impugnazione (immediata o differita) a seconda della propria convenienza, con l’ulteriore conseguenza di onerare l’Ente competente all’emissione del provvedimento finale di dover giustificare valutazioni compiute da una diversa Autorità (ANAC), in un giudizio dove quest’ultima non era nemmeno parte, peraltro avanti un TAR nemmeno funzionalmente competente a decidere sulle decisioni di tale Autorità.
In tale prospettiva, il pronunciamento del TAR Milano in commento appare, quindi, maggiormente coerente, non solo con la lettura in chiave esegetica, in precedenza fornita anche dal Consiglio di stato, in sede di rilascio parere sullo schema di regolamento ANAC (nella versione originale del 2016), ma altresì con il principio di necessaria tempestiva impugnazione degli atti immediatamente lesivi, pacificamente condivisa in diversi ambiti del diritto amministrativo e, segnatamente, anche in quello degli appalti, ove è da tempo molto avvertito.
Si ritiene, pertanto, che la pronuncia del TAR Milano in commento abbia messo a nudo una evidente contraddizione presente nell’ordinamento, non precedentemente percepita nei diversi orientamenti della Giurisprudenza, riguardo all’infelice formulazione della disciplina dei pareri precontenziosi ANAC, contenuta tanto nell’art. 211 del D.lgs. 50/2016, quanto nella versione del regolamento sul precontezioso ANAC di cui alla delibera n. 10 del 09/01/2019, all’art. 4, che, infatti, forse a seguito di più attenta osservazione, sono stati entrambi oggetto di revisione.
Sintomatica si ritiene, sul punto, infatti, la riforma operata sia dal legislatore, con l’art. 220 del D.lgs. 36/2023, sia dalla stessa ANAC, col nuovo Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, commi 1 e 4, del D.lgs. 36/2023, assunto con Delibera n. 267 del 20/06/2023, ove infatti, molto probabilmente al fine di porre rimedio a tale antinomia, viene eliminato in entrambi il preesistente riferimento alla vincolatività o meno del parere a seconda che lo stesso venga presentato singolarmente ovvero congiuntamente.
Il procedimento per il rilascio del parere, infatti, è disciplinato, oggi, dal Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 adottato da Anac con la delibera n. 267 del 20 giugno 2023. Le disposizioni di questo regolamento sono entrate in vigore il 1°luglio 2023 e si applicano alle istanze relative alle procedure di affidamento bandite in base al d.lgs. n. 36/2023 e non vedono riprodotto il precedente inciso che rendeva il parere vincolante per le parti che avessero preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito.
Il Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, adottato dal Consiglio con delibera n. 10 del 9 gennaio 2019 e modificato con Delibera n. 528 del 12 ottobre 2022, risulta invece abrogato dal 1° luglio 2023. Le disposizioni di questo regolamento continuano ad applicarsi esclusivamente alle istanze di precontenzioso relative alle procedure di affidamento bandite in base al d.lgs. n. 50/2016.
Alla luce di ciò, la sentenza in commento, pur se ormai limitata nel suo ambito applicativo, si ritiene meriti attenzione in quanto offre un interessante spunto per meglio comprendere l’approdo alla nuova disciplina sui pareri precontenziosi ANAC, intrapresa dal legislatore e da quest’ultima Autorità.
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