I reati “reciproci”: relitto storico o fattispecie attuali?

I reati “reciproci”: relitto storico o fattispecie attuali?

A cura del dott. Mario Sessa

Il delitto, nella sistematica generale del sistema penale, è inteso come fatto umano, antigiuridico e colpevole da cui scaturiscono conseguenze lesive nei confronti di terzi[1]. La prassi giudiziaria, tuttavia, ha spesso messo in risalto come un fatto non è mai frutto di una semplice condotta idonea e diretta a realizzare l’offesa. In questo modo semplicistico e miope sembrava ragionare soltanto il legislatore storico del codice previgente, il quale si è preoccupato di inserire una norma generale, di sicuro impatto applicativo, all’art.40 cp. Molti autori riconoscono che questa disposizione si riferisce ai casi, per la verità assai rari, in cui il reato è commesso da una sola condotta attiva o omissiva. La disposizione dell’art.41 cp, invece, si adatta meglio alla varietà dei fattori naturalistici e umani altrui che interagiscono con la condotta del colpevole all’interno di un medesimo decorso causale[2]. Queste concause, oggi ampiamente approfondite dalla giurisprudenza di merito, sono a loro volta sottoposte al principio di equivalenza, secondo il quale un fatto può dirsi cagionato dalle varie condizioni concomitanti, equivalenti o successive solo se non è dato rinvenire alcun antecedente causale idoneo, più degli altri, a ledere o porre in pericolo il bene tutelato dalla norma penale. La dottrina, da sempre, ha fatto notare che questa impostazione è assai rudimentale e frutto di una comprensione parziale della causalità penale. Non si vuole disconoscere l’utilità di criteri empirici e nomologici che oramai sono divenuti diritto vivente del sistema punitivo[3]. Ciò nonostante rimangono ancora incerti i termini del dibattito delle concause, specie per ciò che concernono i limiti della discrezionalità del giudice, ai sensi dell’art.133 cp; nonché i rimedi che il giudice può adottare al fine di differenziare il peso dei vari contributi causali in sede di commisurazione giudiziale della pena. I reati, per così dire, non possono essere interpretati in una logica “unilaterale”, in cui l’interprete deve soltanto scomporre la condotta e l’evento del soggetto agente, al fine di valutare se questi fattori superino la soglia del “penalmente rilevante”. Il reato, naturalisitcamente inteso, è il prodotto di una iterazione di condotte e reazioni, in cui il reo deve essere posto sullo stesso piano della vittima, in quanto non può escludersi che il bene tutelato dalla norma incriminatrice sia stato offeso a causa di una condotta negligente del suo titolare. Con ciò non si vuole sostenere, è bene precisarlo, che lo Stato si assurge a responsabile della protezione di ogni bene, anche se si tratta di interessi meramente individuali, privati e disponibili. Lo stesso codice penale riconosce la rilevanza della persona offesa dal reato, laddove ad essa attribuisce vari poteri e doveri che sono capaci di incidere sulla potestas puniendi. Si pensi, solo per fare un esempio, al rilievo della persona offesa in materia di circostanze attenuanti, ex art.61 ss cp; ovvero in termini di cooperazione artificiosa della vittima, in cui la stessa perfezione del reato richiede un accordo attivo o passivo fra autore e vittima. Al di là di queste fattispecie, comunque, il legislatore si è reso conto di questa prospettiva “equalitaria” delle fattispecie penali, specie allorquando volle incriminare, in una logica quasi cavalleresca, alcuni fatti che si perfezionavano con il concorso-affronto di due soggetti. Le abrogate fattispecie di duello, cavalleresco e rusticano, e sfida rappresentavano perfettamente l’intentio legis del codificatore di considerare le fattispecie in essere come espressione di rivalità e parità fra le armi. Sebbene l’interprete è portato a dimenticare la rilevanza di ciò che non è più nel codice, la dottrina ha sempre sottolineato l’importanza di questi reati, coniando per essi il termine di reati “reciproci”[4]. La legge, pertanto, si è fatta carico di individuare i casi in cui un fatto, di rilievo meramente “morale o sociale”, diviene un reato penalmente offensivo. I reati reciproci sono oggi collocati all’interno delle fattispecie della rissa, di cui all’art.588 cp; violenza sessuale di gruppo, di cui all’art.608 octies; nonché in tutte quelle altre fattispecie atipiche che la giurisprudenza crea estendendo l’art.110 cp ad altrettante fattispecie penali in cui già è previsto il concorso di più soggetti. Nondimeno, è chiaro che i principi di proporzionalità ed adeguatezza, rilevabili all’interno degli art. 2 e 3 Cost., impongono di differenziare l’importanza del contributo che i diversi corresponsabili apportano nell’economia complessiva del reato reciproco. La dottrina più autorevole sostiene che queste fattispecie non costituiscono altro che l’eccedenza della scriminante della legittima difesa, tutelata dall’art.52 cp. In special modo, si afferma, il reato reciproco si attualizza nel caso in cui l’iniziatore di un’azione pericolosa si rivolge ad altri, con toni di sfida e di valore, al fine di far aderire costui all’iniziativa cavalleresca. Le regole del gioco sono dettate dal promotore, ma non è assolutamente detto che queste non possano variare nel corso della sfida, anche a seguito dell’inserimento degli altri duellanti all’interno di un fatto macrolesivo. Quasi in omaggio ai classici della letteratura, la giurisprudenza precisa la struttura che può acquisire tipicamente un reato reciproco o collettivo[5]. In primo luogo, si deve avere un fatto che sicuramente trasmoda il reato bilaterale. In tal caso si avrebbe un mero concorso di persone nel reato, privo di un autonomo rilievo di incriminazione autonoma. In secundis, i contendenti devono dichiararsi pronti a raccogliere l’un l’altro l’azione lesiva, così come costoro devono promettersi reciproca fedeltà affinche le regole di ingaggio, originariamente fissate all’atto del primo incontro, non siano modificate nel corso della contesa[6]. La descrizione sin qui compiuta, tratta da alcuni casi giurisprudenziali anche recenti, sembra quasi essere un decalogo per il “buon concorrente”. Parimenti, la logica della sfida sembra fondarsi su una fiducia, di stampo oramai medievale, in cui ogni duellante sembra escludere l’inganno e l’astuzia del suo avversario, pronto ad approfittare di ogni circostanza utile, al fine di vincere la partita. La giurisprudenza sostiene dunque che i reati reciproci vanno imputati, dal punto di vista soggettivo e materiale, a colui che per primo ha proposto la sfida. In questo modo si vuole punire colui che, turbando il quieto vivere comune, ha deciso di “venire alle armi” con un suo consimile. In sostanza, si evita che “cives ad arma ruant”[7]. Un’impostazione di tal fatta, è chiaro, non può accettarsi nella moderna concezione del diritto penale. Sicuramente è interessante esaminarne l’attualità dell’approccio, proprio per capire se il diritto penale moderno si è veramente emancipato da ogni “diritto soggettivo d’autore”. Ma non si deve sostenerne la capacità innovativa. Non si vede infatti perchè il primo duellante deve essere incriminato, mentre il secondo no. Non si vede perchè colui che raccoglie una sfida può essere considerato più nobile di colui che l’ha lanciata. Non si comprende perchè colui che sguaina una spada è da rieducare più di colui che la ripone nella foderina. Certamente l’aggressore è meno meritevole dell’aggredito. Quid iuris,se l’aggredito diviene a sua volta aggressore? Dogmaticamente il principio di causalità impone che la pena sia diretta verso colui che per primo avvia un decorso causale potenzialmente idoneo a ledere o porre in pericolo la vita e l’integrità fisica altrui. Ciònonostante, può accadere che il “secondo in causa” non si limita a raccogliere il duello, specie se costui ritiene di poterlo vincere anche in altro modo. La sorpresa non può escludersi in ogni contesa che si rispetti. La giurisprudenza precisa che il principio “prior in tempore…” si adatta ai soli casi in cui il reato reciproco rimane sempre costante nella tensione fra i duellanti. Può accadere invece che un contendente decida di interrompere o riprendere il fatto da lui lasciato cadere o trascurato per un periodo più o meno lungo di tempo. In queste circostanze, in verità, si ha una deviazione del decorso causale equivalente ad una nuova sfida reciproca. Si pensi, per dirla tutta, al rilievo che all’interno delle cause di giustificazione assumono gli elementi soggettivi. L’animus necandi, proprio dello sfidante più cruento, può essere avversato da un animus defendendi, con cui vuole tutelarsi il timido avversario. L’art.59 cp suggerisce, specie a seguito della l’19/90, un rilievo meramente oggettivo delle esimenti penali. Per cui i motivi personali non entrano nel reato reciproco. La sfida, però, non può esimere la prassi dal tentativo di valutare se i partecipanti al duello siano realmente costretti a resistere all’avversario, ovvero costoro possono essere mossi a partecipare alla partita per un mero animus “di cortesia”, di valore, affinchè non possano essere accusati di codardia. Queste argomentazioni sembrano avere un sapore antico, difficilmente ripetibile in una società moderna abituata alla competizione e alla diversità di armi. Il diritto penale, dal canto suo, non può trascurare il sapore della tradizione, specie se i reati reciproci mettono in luce l’uguaglianza, anche all’interno di un diritto caratterizzato dalla costante tensione fra autorità e libertà.