Corte di cassazione, terza sezione civile, sentenza del 19 settembre 2014, n.19731 – La responsabilità medica per l’inadempimento dell’obbligo di informazione

Corte di cassazione, terza sezione civile, sentenza del 19 settembre 2014, n.19731

La responsabilità medica per l’inadempimento dell’obbligo di informazione.

A cura della dott.ssa Mariarosaria Coppola

“La c.d. informazione esatta sulle condizioni e sui rischi prevedibili di un intervento chirurgico è dovuta anche in presenza di una percentuale statistica di mortalità pari all’ 1% in quanto la valutazione del rischio appartiene al titolare del diritto esposto e cioè al paziente, costituendo una operazione di bilanciamento che non piò essere annullata in favore della parte che interviene, sia pur con intenti salvifici”.

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Con la sentenza in rassegna la Suprema Corte torna a soffermarsi su un argomento particolarmente attuale, qual è quello relativo alla responsabilità professionale del medico derivante dall’inadempimento per omessa o incompleta prestazione del consenso informato.

Per comprendere la ratio della decisione adottata dalla Corte di cassazione occorre partire da una sia pur breve ricostruzione del predetto consenso informato.

Quest’ultimo rappresenta il necessario presupposto affinché possa dirsi garantito il diritto all’autodeterminazione, costituzionalmente tutelato in quanto espressione del fondamentale principio dell’ inviolabilità fisica che a sua volta costituisce il nucleo essenziale della libertà personale.

In proposito va rammentata la sentenza della Corte costituzionale n. 438 del 2008, ove si dice che “il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’articolo 2 della Carta costituzionale, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli articoli 13 e 32 della medesima Carta, i quali stabiliscono, rispettivamente, che la libertà personale è inviolabile, e che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”[1].

Oltre all’addentellato costituzionale, la Corte ha individuato numerosi trattati internazionali, regolarmente ratificati e resi esecutivi nel nostro ordinamento, contenenti norme sulla necessità del consenso informato nell’ambito dei trattamenti sanitari.  Basti ricordare, su tutte, l’articolo 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, che al primo comma recita “ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica”. Al secondo comma espressamente stabilisce che nell’ambito della medicina e della biologia deve essere rispettato, tra gli altri, “ il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge”[2].

Anche il legislatore nazionale risulta sensibile alla problematica in esame tanto che non mancano norme interne che espressamente sanciscono la necessità che il paziente sia posto in condizione di conoscere il percorso terapeutico. A mero titolo esemplificativo si ricorda l’articolo 6 della legge 40/2004 dettata in tema di procreazione medicalmente assistita.

Duplice appare pertanto la matrice del consenso informato: da un lato viene configurato come estrinsecazione del diritto all’ autodeterminazione, posto che ricevendo le adeguate informazioni sulla  natura e sui possibili sviluppi del percorso terapeutico, viene garantita la libera e consapevole scelta del paziente; dall’altro proietta il diritto alla salute, inteso come diritto ad essere curati, in una dimensione nuova fortemente connessa all’idea del dominio che ciascuno di noi ha in ordine alle decisioni sul proprio corpo.

Conseguentemente, affinché possa parlarsi di un consenso validamente informato, è necessario che le  informazioni siano le più esaurienti possibili. In tale prospettiva si rammenta che per consolidata giurisprudenza, il consenso deve essere: personale, cioè proveniente dal paziente; esplicito; attuale, ossia persistere al momento in cui l’attività sanitaria ha inizio; specifico, cioè riguardante ogni singolo trattamento al quale si è sottoposti; consapevole, cioè basato su informazioni dettagliate fornite dal medico tali da consentire “la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative”[3].

In tal senso appare emblematica una pronuncia della Suprema Corte secondo cui “ la sola informazione cartacea, contenente indicazioni generiche sull’intervento, prive di delucidazioni dettagliate ed individualizzate, è insufficiente ai fini individuati dalla legge. Il medico (e la struttura sanitaria nell’ambito della quale egli agisce) debbono fornire, in  modo completo ed esaustivo, tutte le informazioni scientificamente acquisite sulle terapie che si vogliono praticare, o sull’intervento chirurgico che si intende eseguire, illustrandone le modalità e gli effetti, i rischi di insuccesso, gli eventuali inconvenienti collaterali. Tendenzialmente anche gli esiti anomali o poco probabili – se noti alla scienza medica e  non del tutto abnormi – debbono essere comunicati, sì che il malato possa consapevolmente decidere se correre i rischi della cura o sopportare la malattia, soprattutto nei casi in cui non si tratti di operazione indispensabile per la sopravvivenza”[4].

In linea con tale indirizzo la sentenza in commento ha specificato che l’informazione fornita al paziente non può essere sintetica, ma deve indicare tutti i rischi dell’intervento, anche i più improbabili, dovendo tener conto non tanto dell’aspetto tecnico-operativo, quanto della natura dell’intervento, dell’esistenza di alternative praticabili, anche di tipo non invasivo, dei rischi connessi e delle possibili complicazioni di ogni tipologia di cura.

Le punto nodale intorno al quale ruota la questione sottesa alla sentenza oggetto della presente disamina attiene al fondamento del consenso informato inteso come elemento strutturale dei c.d. contratti di protezione, quali sono quelli che attengono al settore sanitario. Nel fare ciò gli ermellini richiamano la ormai storica decisione n.26973 del 2008 adottata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione che, partendo da un’ interpretazione costituzionalmente orientata dell’articolo 2059 c.c., è giunta ad affermare la risarcibilità del danno non patrimoniale anche in caso di responsabilità contrattuale. Seguendo il ragionamento compiuto dagli ermellini “dal principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l’obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale. (…) L’individuazione, in relazione alla specifica ipotesi contrattuale, degli interessi compresi nell’area del contratto che, oltre a quelli a contenuto patrimoniale, presentino carattere non patrimoniale, va condotta accertando la causa concreta del negozio, da intendersi come sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare, al di là del modello, anche tipico, adoperato; sintesi, e dunque ragione concreta, della dinamica contrattuale. Vengono in considerazione, anzitutto, i cd. contratti di protezione, quali sono quelli che si concludono nel settore sanitario. In questi gli interessi da realizzare attengono alla sfera della salute in senso ampio, di guisa che l’inadempimento del debitore è suscettivo di ledere diritti inviolabili della persona cagionando pregiudizi non patrimoniali. In tal senso si esprime una cospicua giurisprudenza di questa Corte, che ha avuto modo di inquadrare nell’ambito della responsabilità contrattuale la responsabilità del medico e della struttura sanitaria e di riconoscere tutela, oltre al paziente, a soggetti terzi, che abbiano subito la lesione, tra gli altri, del diritto inviolabile all’autodeterminazione (articolo 32, comma 2 e articolo 13 Cost.)”[5].

Alla luce di quanto affermato fin qui è facilmente intuibile come il consenso informato costituisca ormai un vero e proprio diritto irretrattabile della persona che, secondo consolidata giurisprudenza, necessita di essere rispettato sempre e comunque dal sanitario “a meno che non ricorrano casi di urgenza, rinvenuti a seguito di intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso e tali da porre in pericolo la vita della persona –bene corredato da una tutela primaria- o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio. Tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento sia stato effettuato in modo corretto per la ragione che, a causa del deficit di informazione, il paziente non è posto in condizioni di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza psichica e/o fisica”[6].

L’importanza del consenso è tale quindi che la sola violazione del diritto di autodeterminarsi del paziente in ordine alla propria persona rende di per sé la condotta illecita e la lesione dell’interesse protetto ingiusta, a prescindere dalla corretta esecuzione dell’intervento.

E’ pur vero però che, al fine di assicurare un corretto bilanciamento tra il diritto all’autodeterminazione e il diritto alla salute da un lato e la libertà del medico nell’operare le scelte professionali con la necessaria discrezionalità, occorre indagare circa la sussistenza di un nesso eziologico, onde evitare che vengano addossati ai medici tutti i rischi non atipici di cui non sia stata fornita adeguata informativa al paziente. E’ in questa prospettiva che va collocata la sentenza 2847/2010 con cui la Suprema Corte ha puntualizzato che nella valutazione dei presupposti della responsabilità professionale in caso di mancata ottemperanza agli obblighi di informazione non può prescindersi dal verificare la sussistenza del nesso eziologico che non va indagato solo in relazione al rapporto di consequenzialità tra intervento terapeutico (necessario e correttamente eseguito) e pregiudizio della salute, quanto in relazione al rapporto tra attività omissiva del medico per non aver informato il paziente ed esecuzione dell’intervento.

E’ importante sottolineare come questa decisione si fondi su una netta distinzione tra il diritto alla salute, che risulta leso quando viene pregiudicata l’integrità fisica del soggetto, e il diritto all’autodeterminazione tutelato dall’obbligo di informazione che viene colpito quando il paziente non è stato posto nelle condizioni di decidere come preservare la propria integrità fisica.

Fatta questa premessa, si evidenzia che in base alle considerazioni svolte dagli ermellini “ (…) la questione non attiene tanto alla liceità dell’intervento del medico, ma nasce dalla violazione del diritto all’autodeterminazione del paziente, essendo al medico anzitutto imputabile di non averlo adeguatamente informato per acquisirne il preventivo, consapevole consenso. Che, se lo avesse fatto ed all’esecuzione dell’intervento (con le modalità rappresentategli) il paziente avesse in ipotesi acconsentito, sarebbe palese l’insussistenza di nesso di causalità materiale tra il comportamento omissivo del medico e la lesione della salute del paziente, perché quella lesione egli avrebbe in ogni caso subito”. E ancora siccome “l’intervento chirurgico non sarebbe stato eseguito solo se il paziente lo avesse rifiutato, per ravvisare la sussistenza di nesso causale tra lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente (realizzatosi mediante l’omessa informazione da parte del medico) e lesione della salute per le, pure incolpevoli, conseguenze negative dell’intervento, deve potersi affermare che il paziente avrebbe rifiutato l’intervento ove fosse stato compiutamente informato, giacché altrimenti la condotta positiva omessa dal medico (informazione, ai fini dell’acquisizione di un consapevole consenso) non avrebbe comunque evitato l’evento (lesione della salute)”[7].

Fermo restando che il nostro ordinamento rifiuta l’idea di un danno in re ipsa, vi sono, secondo l’impostazione testé riferita, dei casi in cui alla sola violazione del diritto all’autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato l’intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può riconoscersi uno spazio risarcitorio, purché  sia dimostrato  che il paziente avrebbe rifiutato l’intervento se fosse stato adeguatamente informato. Senza quest’ ultimo inciso, per altro, si perverrebbe all’aberrante configurazione in capo al sanitario di una generica garanzia contro qualsiasi tipo di rischio.

Dalle considerazioni sinora svolte sembra evidenziarsi in modo piuttosto chiaro che, per la giurisprudenza più recente, ai fini della responsabilità civile il medico che sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico in assenza di consenso informato, ovvero diverso o ulteriore rispetto a quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, nel caso in cui l’intervento, eseguito a regola d’arte, si sia concluso con esito fausto, sarà comunque tenuto al risarcimento dei danni conseguenti patrimoniali e non patrimoniali, anche da perdita di chance[8]

L’obbligo d’informazione, infatti, è volto a tutelare direttamente l’autodeterminazione e la libertà del paziente. Pertanto, se il consenso informato è presupposto di legittimazione del trattamento medico, e se, come più volte accennato in precedenza, il diritto all’autodeterminazione è autonomo e distinto dal diritto alla salute, non vi è dubbio che la violazione del dovere di informazione e di autodeterminazione, anche nel caso in cui l’intervento chirurgico abbia avuto un esito fausto, nonostante l’assenza di un danno biologico, determini l’insorgenza della responsabilità professionale con conseguente diritto al risarcimento del danno non patrimoniale. In precedenza la giurisprudenza,  non in modo costante, affermava che l’inadempimento all’obbligo informativo non era idoneo, da solo, a fare sorgere l’obbligazione risarcitoria, poiché si riteneva necessaria oltre alla lesione dell’interesse, costituzionalmente rilevante, all’autodeterminazione, si accompagnasse una lesione alla salute[9].

La sentenza in esame, cassando con rinvio la decisione adottata dalla Corte d’appello di Milano, si pone decisamente in linea con le riflessioni svolte in precedenza nella misura in cui giunge ad affermare che è in ogni caso necessario che il sanitario renda note al paziente tutte le informazioni indispensabili affinché quest’ultimo possa liberamente e consapevolmente formare il proprio consenso, in guisa che la valutazione del rischio, seppur considerato dal professionista come statisticamente improbabile, appartiene esclusivamente al titolare del diritto esposto.

In conclusione, quindi, il consenso informato deve investire ogni tipo di rischio sanitario, anche se configurato come fenomeno prossimo al fortuito, tanto che in mancanza la Corte ritiene sussistente la prova evidente dell’ inadempimento per violazione dell’obbligo di informazione gravante sul professionista a fronte del quale è dovuto il risarcimento del danno.