CORREZIONE TRACCIA AMMINISTRATIVO SOLUZIONE 1

N.B. Sebbene la traccia sia lineare anche se densa di contenuti, pubblichiamo due soluzioni. La prima (riportata di seguito) individua i principali passaggi logici della traccia. La seconda ha natura esplicativa. Le due soluzioni si completano a vicenda

A cura del dott. Davide Nalin

Individuati i casi in cui la Pubblica Amministrazione ha l’obbligo di provvedere, tratti il candidato delle conseguenze dell’inadempimento, dei rimedi esperibili e dell’eventuale risarcimento del danno.

1.INTERPRETAZIONE

1) CASI: la traccia richiede di analizzare due o più ipotesi in cui la P.A. ha l’obbligo di provvedere. Si tratta evidentemente di una questione di esegesi normativa essendo i casi in esame, in omaggio al principio di legalità formale e sostanziale, previsti dalla legge. Primo quesito: sono ammessi obblighi di provvedere atipici? (si anticipa il quesito leggendo il punto 1 congiuntamente al punto 3).

2) PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: nozione che non pone particolari problemi. Tuttavia, se si vuole essere precisi si potrebbe distinguere tra ente formalmente e sostanzialmente pubblico e ente solo sostanzialmente pubblico (si pensi a titolo esemplificativo all’organismo di diritto pubblico).

3) OBBLIGO DI PROVVEDERE: coincide con l’obbligo di adottare un determinato atto, provvedimento o comportamento (in sostanza un atto autoritativo).

4) CONSEGUENZE DELL’INADEMPIMENTO: sottinteso, dell’obbligo di provvedere. Le conseguenze consistono in un non facere quod debetur o in un aliud facere. Le conseguenze dell’inadempimento sono previste dalla legge.

5) RIMEDI ESPERIBILI: attenzione: la traccia non richiede di concentrarsi solo sui rimedi giudiziali (dunque le varie azioni), ma anche su rimedi stragiudiziali, giacche’ manca una specificazione.

6) EVENTUALE RISARCIMENTO DEL DANNO. Articolo 2043 e applicazione alle forme di attività della P.A. Il riferimento al danno e’ da intendersi come danno conseguenza dell’inadempimento della P.A. Dunque tematica di rapporto tra 2043 e seguenti ed illecito della P.A.

2. INDIVIDUATI I CASI IN CUI LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE HA L’OBBLIGO DI PROVVEDERE

1. Obbligo di provvedere in generale. Occorre distinguere tra provvedimenti ad iniziativa di parte e d’ufficio (dunque tra interessi legittimi pretendevi e oppositivi). La questione e’ piuttosto istituzionale, sicché in tale sede non ci si sofferma. Riferimento ad art. 2 l.n. 241/90. In tale sede si deve analizzare obbligo di provvedere previsto dalla legge in omaggio al principio di legalità.

2. Obbligo di provvedere atipico: esiste (sempre con riferimento a provvedimenti ad istanza di parte o d’ufficio)? Il Consiglio di Stato lo ammette, ma solo per i provvedimenti ad iniziativa di parte nei seguenti casi: 1) atti a contenuto favorevole ampliativi di sfera giuridica; 2) atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti dei terzi, dall’adozione dei quali possa trarre indirettamente vantaggi; 3) fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento; quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima.Critica a tale impostazione: obbligo di provvedere impone la adozione di un provvedimento, che deve essere coperto dal principio di legalità formale e sostanziale.

3. Obbligo di provvedere tipico. Di seguito si individuano le fattispecie tipiche dell’obbligo di provvedere.

a) disposizioni costituzionali (es. art. 2, 9) che impongono direttamente un obbligo di provvedere alla P.A. (si tratta di norme immediatamente percettive);

b) Art. 19 comma 3 in materia di SCIA;

c) Obbligo di provvedere si riferisce non solo alla attività autoritativa, ma anche alla attività intermedia: accordi integrativi ex art. 11 l.n. 241/90. Il caso e’ il seguente: viene stipulato l’accordo, ma: 1) la P.A. rimane inerte e non adotta il provvedimento finale, 2) adotta un provvedimento difforme dal contenuto;

d) obbligo di conformarsi al giudicato o a sentenza di primo grado esecutiva (effetto confermativo; Libro IV codice processo amministrativo).

3. CONSEGUENZE DELL’INADEMPIMENTO

1. Violazione termini obbligo di provvedere. Occorre distinguere a seconda che P.A. adotti un provvedimento tardivamente o non lo adotti.

2.Nel primo caso:

a)annullabilità ai sensi di art. 21 octies (attenzione al comma 2) nel caso di attività autoritativa ed intermedia;

b)nel caso di attività intermedia, una eventuale difformità tra provvedimento e accordo e’ sanzionata con la annullabilità per eccesso di potere;

c)violazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato, se la P.A. viola o elude il giudicato adottando un provvedimento, nullità ai sensi dell’art. 21 septies;

3.Se P.A. non adotta il provvedimento, le conseguenze possono essere:

a) penali: art. 328 c.p.;

b) disciplinari: disciplina responsabilità impiegati;

c) amministrative:

1)silenzio rigetto (laddove previsto);

2)silenzio assenso (laddove previsto);

3) silenzio inadempimento (art. 2 bis l.n. 241/90);

4) nel caso di mancata ottemperanza (con un contegno meramente omissivo) non vi e’ silenzio inadempimento, ma già titolo per agire in sede di ottemperanza (art. 114 codice processo amministrativo).

4. RIMEDI ESPERIBILI

1.Occorre distinguere a seconda che P.A. adotti un provvedimento tardivamente o non lo adotti.

2.Nel primo caso:

a) annullabilità ai sensi di art. 21 octies (attenzione al comma 2) nel caso di attività autoritativa ed intermedia, dunque azione di annullamento (art. 29 codice processo amministrativo);

b)nel caso di attività intermedia, una eventuale difformità tra provvedimento e accordo e’ sanzionata con la annullabilità per eccesso di potere. Dunque come caso sub a);

c)violazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato, se la P.A. viola o elude il giudicato adottando un provvedimento, nullità ai sensi dell’art. 21 septies. Rimedio azione di nullità avverso (attenzione) l’atto amministrativo adottato in violazione/elusione di giudicato. Articolo 31 comma 4 codice processo amministrativo.

3. Se la P.A. non adotta alcun provvedimento, dunque tiene un contegno meramente omissivo:

a)silenzio rigetto: può essere impugnato per vizi propri;

b)silenzio assenso: può essere impugnato per vizi propri da controinteressati sostanziali;

c)silenzio inadempimento: art. 31 e 117 codice processo amministrativo. Analizzare altresì  problematica  relativa questione della SCIA e questione omissione nella adozione di un provvedimento che recepisca l’accordo integrativo (azione ex 2932? La risposta e’ negativa).

d) class action contro la P.A. (d.lgs. 198/09).

5. EVENTUALE RISARCIMENTO DEL DANNO

S tratta di una questione istituzionale, ragion per cui si rinvia ai manuali. Occorreva evidentemente far riferimento a tutte le tipologie di omissioni indicate nel corso della trattazione e distinguere tra danno non patrimoniale e patrimoniale.