Avv. Filomena Agnese Chionna
La questione posta al vaglio delle sezioni unite della cassazione, attiene alla disciplina dei contratti di investimento allorquando sia parte una pubblica amministrazione, ed il contratto di investimento non presenta la forma scritta.
In particolare, la mancanza di forma scritta del contratto, genera un conflitto normativo, tra la disciplina dettata dall’articolo 23 del testo unico finanziario, e la disciplina dettata dell’articolo 17 del regio decreto 2440 nel 1923.
L’articolo 17 del regio decreto 2440 nel 1923,ovvero del regolamento di contabilità pubblica, sancisce la forma scritta dei contratti della pubblica amministrazione, prevedendo il vincolo di forma scritta ad substantiam, per tutti i contratti della pubblica amministrazione. In tal caso, quindi in mancanza della forma scritta, si ha una nullità, per un difetto di struttura del contratto, nullità tipica, rilevabile d’ufficio dal giudice, a legittimazione assoluta, non sanabile se non nei casi previsti dalla legge.
Per contro, l’articolo 23 del titolo del testo unico finanziario, invece, prevede una forma scritta a pena di nullità, che però può essere fatta valere solo dal cliente, cioè si tratta di una nullità relativa, c’è un vincolo di forma ab substantiam, che può essere fatto valere solo da una parte, il cliente,cioè la parte debole, ciò si giustifica nell’ottica della asimmetria delle parti.
In tal modo si introduce nell’ordinamento una forma di nullità di protezione, ai sensi dell’articolo 23 del testo unico finanziario, ma al contempo la mancanza di forma scritta del contratto della pubblica amministrazione, determina l’applicazione dell’articolo 17 della contabilità pubblica, la quale è una nullità assoluta, è una nullità rilevabile d’ufficio,a prescindere dal fatto che vada o meno a vantaggio della parte debole, allora la questione attiene alla disciplina applicabile al caso di specie.
In attesa della pronuncia della cassazione a sezioni unite, appare opportuno ritenere che questo conflitto si risolve, tenendo in considerazione la preminenza dell’interesse protetto. La nullità relativa, posta dall’articolo 23 del testo unico finanziario, mira a tutelare la parte debole del contratto, quindi tutela un interesse individuale, che è un interesse della pubblica amministrazione, mentre la nullità prevista dal regio decreto 2440 del 1923, non tutela un interesse individuale, non tutela neanche l’interesse della pubblica amministrazione che è parte del contratto, ma tutela un interesse collettivo, tutela un interesse generale, nel senso che la forma scritta garantisce il regolare svolgimento dell’attività amministrativa e tutela le risorse pubbliche, cioè il vincolo di forma scritta dà attuazione ai principi costituzionali di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione cosi come delineati dall’art 97 della costituzione.
In conclusione potrebbe affermarsi , che appare preferibile risolvere il conflitto tra l’articolo 23 del testo unico finanziario che tutela l’interesse individuale e l’articolo 17 del regolamento di contabilità, in favore dell’applicabilità del regio decreto di contabilità, secondo cui il contratto è affetto da nullità assoluta, ed è rilevabile d’ufficio, secondo la disciplina codicistica, con i soli limiti dettati dalla disciplina processual civilistica.
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