Cassazione penale sezioni unite sentenza 20 novembre 2012 n 45246
Custodia cautelare, termini, retrodatazione, contestazioni a catena, riesame
Le sezioni unite penali
Svolgimento del processo
1. Con ordinanza in data 6 novembre 2011 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale
di Rimini applicava nei confronti di P.G. la misura della custodia in carcere, successivamente
sostituita con quella degli arresti domiciliari, per due reati di cui all’art. 81 cod. pen. e D.P.R. 9
ottobre 1990, n. 309, art. 73 (capo B – commesso dall’anno (OMISSIS) sino all’anno (OMISSIS)
e poi dal mese di (OMISSIS) fino al (OMISSIS); capo C – commesso dal mese di (OMISSIS)
sino al mese di (OMISSIS)).
In esito a richiesta di riesame, con la quale il difensore dell’indagato deduceva la perdita di
efficacia della misura ex art. 297 cod. proc. pen., nonchè l’insussistenza della gravità indiziaria
e la carenza di esigenze cautelari, con ordinanza in data 14 novembre 2011, il Tribunale di
Bologna dichiarava la perdita di efficacia per decorrenza del termine massimo di fase della
misura cautelare degli arresti domiciliari in corso di esecuzione, ritenendo assorbite le
ulteriori questioni proposte dalla difesa.
Il Tribunale osservava che il P. era stato sottoposto a restrizione carceraria per delitti in
materia di sostanze stupefacenti commessi il (OMISSIS), con ordinanza emessa quello stesso
giorno dal Tribunale di Rimini, e che dei fatti per i quali era sottoposto a misura cautelare in
forza dell’ordinanza impugnata il Pubblico Ministero aveva avuto contezza sin dal (OMISSIS)
con riguardo al delitto di cui al capo B e sin dal (OMISSIS) con riguardo al delitto di cui al
capo C. Il Tribunale richiamava, con riferimento al capo B, la nota 28 febbraio 2010 degli
operanti del NORM dei CC della Compagnia di Riccione ove, nella prima pagina, il P.M. aveva
scritto sia il provvedimento datato 1 marzo 2010 contenente l’autorizzazione alla nomina di un
interprete e all’esperimento delle indagini tecniche indicate dalla polizia giudiziaria, sia la
disposizione, con in calce la data del 1 marzo 2010, di iscrizione della notizia di reato a carico
di D.A.; con riferimento al capo C, la nota datata 31 maggio 2010 degli stessi CC, ove, nella
prima pagina, era impresso un timbro riportante le diciture “pervenuto” e “Procura della
Repubblica” nonchè la data “1 giugno 2010”.
Secondo il Tribunale, dai verbali di sommarie informazioni e da quelli di individuazione
fotografica trasmessi al P.M. allegati alle anzidette note, emergeva in modo evidente la
sussistenza di un grave quadro indiziario nei confronti del P. in relazione ai delitti per i quali
egli era stato sottoposto a misura custodiale. Il Tribunale proseguiva affermando che i fatti
contestati all’indagato risultavano avvinti da connessione qualificata con quelli per i quali il P. era stato sottoposto a misura custodiale il 24 luglio 2010, poichè le imputazioni riguardavano
la continua attività di spaccio di sostanze stupefacenti al minuto che l’indagato aveva gestito
ininterrottamente e con continuità nel periodo intercorrente tra il mese di dicembre dell’anno
(OMISSIS) ed il successivo (OMISSIS); e, quindi, tutti i reati erano stati posti in essere in
esecuzione di un medesimo disegno criminoso, rappresentato dall’intendimento del P. di
reperire le risorse necessarie per soddisfare la propria tossicodipendenza, dedicandosi in modo
sistematico alla vendita di sostanze di genere proibito.
In definitiva, per il Tribunale ricorrevano le condizioni per la retrodatazione al 24 luglio 2010
della decorrenza della custodia cautelare, così che il termine massimo della custodia cautelare
previsto per la fase delle indagini preliminari era già decorso alla data in cui era stata
eseguita l’ordinanza impugnata. Alle stesse conclusioni, sempre secondo il Tribunale, si
doveva ugualmente giungere anche nel caso in cui si escludesse che i delitti per i quali si
procede e quelli di cui all’ordinanza del 24 luglio 2010 fossero espressione di un medesimo
disegno criminoso, poichè i procedimenti nel cui ambito erano state adottate le due ordinanze
pendevano entrambi davanti all’autorità giudiziaria di Rimini e la gravità indiziaria relativa
ai delitti di cui all’ordinanza impugnata era desumibile dagli atti sin dal marzo 2010 (capo B)
e dal giugno 2010 (capo C), sicchè il P.M. avrebbe dovuto disporre la riunione dei
procedimenti.
2. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale di Rimini, deducendo violazione di legge e manifesta illogicità
della motivazione (artt. 311 e 606 cod. proc. pen.).
Il ricorrente sostiene che l’ordinanza impugnata si fonda sull’erronea considerazione che i
distinti procedimenti, quello aperto a seguito dell’arresto in flagranza di reato del P. per un
episodio di spaccio e detenzione di cocaina e il presente procedimento, pendessero nella
medesima fase; mentre entrambi i procedimenti, pur pendendo innanzi all’Autorità giudiziaria
di Rimini, si trovavano in stato e grado diversi e non ricorrevano i requisiti per procedere ad
una eventuale riunione, non solo perchè tecnicamente non possibile, dal momento che per il
distinto reato era stato celebrato il processo con rito direttissimo, ma anche perchè le indagini
svolte dalla p.g. non erano, all’epoca, ancora concluse, in quanto il P.M., all’epoca dell’arresto
del P., disponeva degli elementi esposti nelle note di indagine citate dal Tribunale del riesame,
ma non conosceva le risultanze delle complessive ed articolate indagini riferite con la nota
finale del 17 dicembre 2010, con particolare riferimento alla compiuta trascrizione ed al vaglio
critico delle risultanze delle numerosissime captazioni, come si rilevava dalla stessa ordinanza
del G.i.p. del Tribunale di Rimini, che, per ritenere la gravità indiziaria, aveva fatto ampi
richiami al contenuto delle captazioni illustrate con la citata nota del 17 dicembre 2010, senza le quali il P.M. non avrebbe potuto formulare richieste cautelari calibrate in relazione
all’esatta entità del traffico illecito svolto dal P. e dagli altri indagati.
In definitiva, secondo il P.M. ricorrente, le vicende da cui scaturiva l’apertura di due autonomi
procedimenti penali non consentivano di ipotizzare alcun vincolo di connessione, nè di
applicare la retrodatazione dei termini di custodia cautelare per le “contestazioni a catena”.
3. La Quarta Sezione penale, con ordinanza del 2 maggio 2012 (depositata il 4 giugno 2012),
ha rimesso la trattazione del ricorso alle Sezioni Unite, rilevando, d’ufficio, in quanto afferisce
alla competenza funzionale del giudice, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla
preliminare questione relativa alla deducibilità della regola della retrodatazione dei termini di
custodia cautelare nei casi disciplinati dall’art. 297 c.p.p., comma 3 innanzi al tribunale del
riesame.
L’ordinanza di rimessione osserva che un indirizzo giurisprudenziale ha affermato il principio
che “l’applicazione della regola della retrodatazione dei termini della misura cautelare in caso
di cosiddette contestazioni a catena può essere validamente dedotta davanti al tribunale in
sede di riesame ove si prospetti che, già al momento dell’emissione dell’ordinanza cautelare,
erano scaduti interamente, per effetto della retrodatazione, i termini di custodia”.
Secondo un altro orientamento, invece, la retrodatazione dei termini, in caso di contestazioni a
catena, in nessun caso può essere dedotta nel giudizio di riesame, dovendo essere proposta
dapprima al giudice che ha emesso il provvedimento custodiale e, solo successivamente, con
l’appello (art. 310 cod. proc. pen.) innanzi al tribunale del riesame.
Al riguardo l’ordinanza rileva che anche le Sezioni Unite (sentenze n. 26/1995 e n. 7/1996)
hanno affermato che “le cause che determinano la perdita di efficacia dell’ordinanza
impositiva della misura cautelare si risolvono in vizi processuali che non intaccano l’intrinseca
legittimità dell’ordinanza, ma agiscono sul diverso piano dell’efficacia della misura, per cui
vanno fatte valere nell’ambito di un procedimento appositamente promosso con l’istanza di
revoca ex art. 306 cod. proc. pen.” e non direttamente con la richiesta di riesame o addirittura
con il ricorso per cassazione. La stessa ordinanza, peraltro, osserva che le Sezioni Unite, nelle
fattispecie esaminate, avevano espressamente affrontato la tematica della non deducibilità nel
procedimento di riesame della cause sopravvenute di inefficacia della misura privativa della
libertà personale, ma non avevano esaminato la specifica questione della estensibilità del
medesimo principio anche alle cause preesistenti in grado di incidere sulla perdita di efficacia
della misura (come la retrodatazione dei termini per le contestazioni a catena).
Di conseguenza, le Sezioni Unite sono state chiamate a pronunciarsi sulla questione generale
dei poteri di cognizione del tribunale del riesame, stabilendo se la non deducibilità della
perdita di efficacia della misura valga in senso omnicomprensivo sia per le cause sopravvenute
che per quelle preesistenti. 4. Il Primo Presidente, con decreto in data 7 giugno 2011, ha assegnato il ricorso alle Sezioni
Unite, fissandone per la trattazione l’odierna udienza.
Motivi della decisione
1. La questione di diritto per la quale il ricorso è stato rimesso alle Sezioni unite è la seguente:
“Se, nel caso di contestazione a catena, la questione della retrodatazione della decorrenza del
termine di custodia cautelare possa essere dedotta nel procedimento di riesame oppure
soltanto con l’istanza di revoca ex art. 299 cod. proc. pen.”.
2. Secondo l’orientamento della prevalente giurisprudenza, l’imputato o l’indagato in stato di
custodia cautelare, nei cui confronti siano stati adottati vari provvedimenti restrittivi della
libertà personale, che assuma la sussistenza di un’ipotesi di cosiddetta contestazione a catena
e, conseguentemente, del diritto alla scarcerazione per decorrenza dei termini, deve presentare
apposita istanza di scarcerazione al giudice che ha la disponibilità del procedimento e, in caso
di rifiuto, può impugnare con appello al Tribunale indicato nell’art. 309 c.p.p., comma 7, il
provvedimento, ma non può impugnare direttamente davanti al Tribunale l’ulteriore
ordinanza impositiva della misura cautelare ai sensi dell’art. 309 cod. proc. pen., poichè la
cosiddetta contestazione a catena non incide sul provvedimento in sè ma soltanto sulla
decorrenza e sul computo dei termini di custodia cautelare (Sez. 1, n. 1785 del 15/04/1991,
Falanga, Rv. 187387; Sez. 1, n. 1184 del 10/03/1994, Annis, Rv. 197209; Sez 1, n. 4776 del
09/07/1997, Surino, Rv. 208503; Sez. 6, n. 833 del 05/03/1999, Gozzi, Rv. 213682; Sez. 6, n.
31497 del 22/05/2003, Dzmaili, Rv. 226286; Sez. 1, n. 19905 del 04/03/2004, Russo, Rv. 228053;
Sez. 2, n. 41044 del 13/10/2005, Guttadauro, Rv. 232697; Sez. 1, n. 35113 del 13/07/2007,
Chiodo, Rv. 237632; Sez. 2, n. 35605 del 27/06/2007, Crisafulli, Rv. 237991; Sez. 6, n. 10325 del
23/01/2008, Zecchetti, Rv. 239016).
Secondo tale orientamento giurisprudenziale, le cause che determinano la perdita di efficacia
dell’ordinanza impositiva della misura cautelare, tra le quali rientra quella prevista dall’art.
297 c.p.p., comma 3, si risolvono in vizi processuali che non intaccano l’intrinseca legittimità
dell’ordinanza, ma agiscono sul diverso piano dell’efficacia della misura, per cui devono essere
dichiarati nell’ambito di un procedimento appositamente promosso con l’istanza di revoca ex
art. 306 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 3680 del 17/11/1998, Di Matteo, Rv. 212686); si aggiunge che
la devoluzione al giudice del procedimento incidentale della questione relativa alla perdita di
efficacia del provvedimento impugnato integrerebbe una violazione dell’art. 306 cod. proc. pen.
che riserva unicamente al giudice del procedimento principale tale competenza e finirebbe con
il privare la persona sottoposta alla misura cautelare della possibilità di promuovere, in ordine
alla estinzione della stessa, tre gradi di giudizio (istanza di revoca, appello e ricorso per
cassazione) (Sez. 6, n. 2033 del 02/06/1999, Lombardo, Rv. 214319). 3. La giurisprudenza ha espresso, però, anche un diverso orientamento, che trae origine da
una sentenza della Sez. 3, n. 9946 del 09/02/2010, Chiaravalloti, Rv. 246237, in un caso in cui
non risultava che l’indagato avesse dedotto davanti al Tribunale del riesame la questione della
retrodatazione dei termini di custodia cautelare ex art. 297 cod. proc. pen., questione che era
stata proposta con il ricorso per cassazione; ciò nonostante, la Corte ha ritenuto che il
Tribunale fosse tenuto a rilevare d’ufficio la retrodatazione ove ne ricorressero i presupposti,
poichè l’indagato aveva prospettato l’insussistenza delle esigenze cautelari e ciò determinava
l’obbligo di pronunciarsi al riguardo: “atteso che: – comunque era stata chiesta la revoca della
misura, e se essa fosse estinta per decorrenza dei termini di durata massima ex art. 303 c.p.p.,
comma 1, lett. a), n. 3, ciò prevarrebbe sulla sussistenza o meno delle esigenze cautelari; –
ritenendo il contrario e non applicando tale principio sussisterebbe in caso di decorrenza di
detti termini l’ingiusta carcerazione dell’inquisito; – tale argomento assorbe quello relativo
all’avvenuta o meno deduzione sull’applicazione della retrodatazione”.
Tale sentenza è stata richiamata dalla Sez. 1, n. 24784 del 29/03/2011, Bonito, Rv. 249683, la
quale convalida il ragionamento che la retrodatazione incide sulla configurabilità delle
esigenze cautelari, ma, da un lato, non parla più di rilevabilità d’ufficio della questione della
retrodatazione, dall’altro lato, afferma che occorre distinguere l’ipotesi in cui sia stato dedotto
che già al momento della misura i termini erano scaduti per l’ipotizzata retrodatazione –
ipotesi nella quale la questione della retrodatazione può essere posta in sede di riesame,
poichè la misura non poteva essere emessa – dall’ipotesi in cui, invece, la dedotta
retrodatazione si riferisce all’eventualità di una inefficacia sopravvenuta del titolo, nella quale
la questione andava posta in sede di istanza di revoca, non incidendo sul titolo. Nel caso preso
in esame dalla citata sentenza il ricorso viene rigettato, in quanto “le argomentazioni difensive
appaiono generiche ed anche in contraddizione tra loro e con i documenti prodotti”; in tal
modo, non solo si distingue tra scadenza dei termini sopravvenuta o preesistente, ma si
richiede anche una puntuale deduzione in tal senso in sede di riesame. Nello stesso senso si
esprimono Sez. 1, n. 30480 del 29/03/2011, La Posta, Rv. 251090, peraltro, in un caso in cui la
questione della retrodatazione aveva formato oggetto di valutazione da parte del G.i.p., e Sez.
1, n. 1006 del 20/12/2011, dep. 2012, Stijepovic, Rv. 251687.
4. Al fine di risolvere la questione controversa è necessario ripercorrere la sviluppo della
giurisprudenza sul tema dei rapporti tra procedimento di riesame e procedimento di revoca
dell’ordinanza cautelare, che è stato oggetto di plurimi e complessi interventi delle Sezioni
Unite.
5. La questione della diversità di natura e funzione del riesame rispetto alla revoca
dell’ordinanza cautelare è stata affrontata per la prima volta dalle Sezioni Unite con la
sentenza Buffa (n. 11 del 08/07/1994), la quale, proprio sulla base di tale diversità, affermò il principio secondo il quale la richiesta di riesame non è preclusa da quella di revoca della
misura, e pertanto non può essere ritenuta inammissibile solo perchè proposta
successivamente ad essa.
La sentenza Buffa chiarisce che mentre il riesame delle ordinanze che dispongono misure
cautelari costituisce mezzo di impugnazione, ancorchè fornito di caratteristiche peculiari
rispetto agli altri mezzi di impugnazione, tale natura giuridica non può essere riconosciuta
alla richiesta di revoca di misura cautelare, che, tra l’altro, può essere disposta anche d’ufficio
nelle ipotesi previste dall’art. 299 c.p.p., comma 3.
Per quanto concerne le funzioni, la stessa sentenza precisa che al Tribunale di riesame è
attribuito in via esclusiva il controllo sulla validità dell’ordinanza cautelare con riguardo ai
requisiti formali enumerati nell’art. 292 cod. proc. pen., la cui carenza può essere dedotta
soltanto con la richiesta di riesame. Inoltre, lo stesso Tribunale deve verificare, alla stregua
degli artt. 273, 274, 275 e 280 cod. proc. pen., la legittimità dell’adozione della misura
cautelare. A sua volta, l’ordinanza in tema di revoca della misura – che può essere adottata,
senza l’osservanza di termini, in qualsiasi fase del procedimento, in cui se ne ravvisi la
necessità e, come si è detto, non ha natura impugnatoria – mira a verificare la sussistenza
attuale delle condizioni di applicabilità della misura prescritte dagli art. 273 e 274 cod. proc.
pen. o di quelle relative alle singole misure, avendo riguardo sia ai fatti sopravvenuti, sia a
quelli originari e coevi all’ordinanza impositiva, facendoli oggetto di una valutazione
eventualmente diversa da quella prescelta dal giudice che ha applicato la misura. Tale
conclusione poggia sia sul testo dell’art. 299 c.p.p., comma 1″, il quale, imponendo
espressamente la valutazione “anche dei fatti sopravvenuti” la estende, di perciò stesso, anche
ai fatti “originari”, sia sulla Relazione al progetto preliminare del codice. Quest’ultima, invero,
qualifica la revoca come “quel fenomeno estintivo che presuppone una valutazione sulla
sussistenza ex ante e sulla persistenza ex post delle condizioni di applicabilità delle misure
cautelari”.
Successivamente la sentenza Galletto (Sez. U, n. 26 del 05/07/1995), decidendo in merito al
contrasto di giurisprudenza concernente la possibilità di condannare l’indagato soccombente al
pagamento delle spese del procedimento incidentale di riesame, respinse preliminarmente,
perchè inammissibile, la doglianza relativa alla sopravvenuta estinzione della misura
cautelare conseguente alla nullità dell’interrogatorio di cui all’art. 294 cod. proc. pen., non
potendo la relativa questione essere sollevata nel corso del procedimento di riesame, il quale è
preordinato a verificare soltanto i presupposti legittimanti l’avvenuta adozione della misura
cautelare e non anche quelli incidenti sulla sua persistenza, con la conseguenza che non è
consentito dedurre, nel corso di detto procedimento, la successiva perdita di efficacia di tale
misura, derivata dalla mancanza o dalla invalidità di successivi provvedimenti. Pertanto, la mancanza, la tardività e comunque l’invalidità dell’interrogatorio previsto dall’art. 294 cod.
proc. pen. integrano vicende del tutto avulse dall’ordinanza cautelare, oggetto del riesame.
Esse, infatti, si risolvono in vizi processuali, che non ne intaccano l’intrinseca legittimità, ma,
agendo sul diverso piano della persistenza della misura, ne importano l’estinzione automatica,
che deve essere disposta, nell’ambito di un distinto procedimento, con l’ordinanza
specificamente prevista dall’art. 306 cod. proc. pen. e suscettibile di appello, a mente dell’art.
310 c.p.p.
La sentenza Moni, n. 7 del 17/04/1996, nel decidere la questione controversa se per il rispetto
del termine fissato dall’art. 309 per la decisione dovesse essere depositata l’ordinanza
comprensiva della motivazione, ebbe occasione di ribadire il principio della sentenza Galletto,
nel punto in cui aveva affermato che la perdita di efficacia della misura cautelare deve essere
fatta valere avanti al giudice di merito attraverso la richiesta di revoca prevista dall’art. 306
cod. proc. pen., con la puntualizzazione della vis attractiva del ricorso per cassazione, quando,
come nel caso in esame, oltre che l’inefficacia, vengano prospettate questioni relative alla
legittimità del provvedimento. La sentenza osserva, che, specialmente se l’assunto della
perdita di efficacia del provvedimento è fondato, in tal modo non si ritarda ulteriormente una
decisione che si sarebbe dovuto richiedere in altra sede subito dopo l’intervento della
ordinanza del Tribunale.
A seguito della L. 8 agosto 1995, n. 332, che, modificando l’art. 309 cod. proc. pen., aveva
introdotto la previsione della perdita di efficacia della misura coercitiva anche in caso di
inosservanza del termine di trasmissione degli atti al Tribunale del riesame, la sentenza
Alagni, Sez. U, n. 25 del 16/12/1998, dep. 1999, nel decidere in merito alla questione
controversa circa la decorrenza del termine di cinque giorni per la trasmissione degli atti al
Tribunale del riesame, ribadì il principio della sentenza Moni, affermando che se è vero che le
cause che determinano la inefficacia della custodia cautelare, non agendo sul piano della
legittimità della ordinanza applicativa della misura cautelare, debbono essere fatte valere
attraverso la istanza di revoca di cui all’art. 306 cod. proc. pen. ed i rimedi dell’appello e del
ricorso per cassazione, peraltro, qualora con il ricorso avverso la decisione sulla richiesta di
riesame sia censurata, con la perdita di efficacia del provvedimento coercitivo, anche la
legittimità originaria dello stesso, opera la vis attrattiva del proposto gravame e si radica la
competenza del giudice di legittimità.
Le successive sentenze delle Sezioni Unite operano una ricostruzione sistematica della
materia in esame, elaborando più precise regole sull’ordine delle competenze nei rapporti tra
giudice del procedimento principale e giudice dell’impugnazione.
La sentenza Caridi, n. 1 del 15/01/1999, nello stabilire il principio di diritto secondo il quale la
perdita d’efficacia dell’ordinanza coercitiva a norma dell’art. 309 c.p.p., commi 5 e 10, è deducibile dall’interessato e rilevabile d’ufficio nel giudizio di cassazione avverso la decisione
del Tribunale del riesame, affronta in via pregiudiziale il problema della legittimazione del
giudice del procedimento incidentale di impugnazione a dichiarare, nell’ipotesi considerata, la
perdita automatica di efficacia dell’ordinanza coercitiva, e osserva che l’assenza di un obbligo
di devoluzione della questione al giudice del procedimento principale risponde alla logica
complessiva del sistema, secondo cui il giudice della procedura incidentale di impugnazione è
giudice della propria competenza, della regolare instaurazione del contraddittorio e della
validità di ogni suo atto, nonchè, a maggior ragione, del rispetto dei termini della procedura,
dalla cui inosservanza discenda la perdita di efficacia dell’ordinanza coercitiva, logicamente
pregiudiziale rispetto a ogni altra questione di legittimità o di merito.
La successiva sentenza Liddi, Sez. U, n. 2 del 15/01/1999, ad integrazione della sentenza
Caridi, afferma il principio che nei casi in cui la custodia cautelare perde efficacia per
inosservanza dei termini richiamati dall’art. 309 c.p.p., comma 10, l’immediata liberazione
della persona sottoposta alla misura, quale effetto automatico di detta inosservanza, può
essere chiesta anche al giudice del procedimento principale a norma dell’art. 306 c.p.p., salvo
che la relativa richiesta sia già stata respinta nel procedimento incidentale di impugnazione
(riesame o ricorso per cassazione), dal momento che in quest’ultima eventualità si determina
la preclusione endoprocessuale derivante dalla formazione del cosiddetto “giudicato cautelare”.
Tali conclusioni sono rivisitate dalla sentenza Piscopo, Sez. U, n. 14 del 31/05/2000, la quale
afferma che “l’omessa pronuncia della caducazione ex art. 309 c.p.p., comma 10, configurata
come un vizio della decisione di riesame, rimanga sanata ove non dedotta nel giudizio di
cassazione; e non possa essere perciò rilevata dal giudice del procedimento principale. Sarebbe
infatti una palese contraddizione ammettere la rilevabilità nel procedimento principale di una
questione che nel procedimento incidentale rimane preclusa se non dedotta con uno specifico
motivo d’impugnazione. Sicchè si realizza in proposito una preclusione analoga a quella che
impedisce al giudice del procedimento principale di rilevare le invalidità del provvedimento
applicativo della misura, previste dall’art. 292 cod. proc. pen., non dedotte tempestivamente
con una delle impugnazioni proponibili ex artt. 309 e 311 cod. proc. pen.(…). Sicchè l’art. 306
cod. proc. pen., deve essere interpretato nel senso che competente a dichiarare la caducazione
di una misura cautelare sia esclusivamente il giudice del procedimento (principale o
incidentale) nell’ambito del quale si è verificato l’evento che l’ha determinata.
E nel caso della caducazione prevista dall’art. 309 c.p.p., comma 10 deve perciò attribuirsi al
solo giudice del riesame il dovere di rilevarla anche d’ufficio, potendo la Corte di cassazione
rilevare una tale caducazione solo in conseguenza dell’accertamento dell’omessa sua
dichiarazione da parte del giudice del riesame, ove una tale omissione sia stata denunciata con
uno specifico motivo d’impugnazione”. 6. Sulla base della ricostruzione sistematica operata soprattutto dalle sentenze Piscopo e
Caridi possono individuarsi le seguenti diverse cause di estinzione delle misure cautelari:
1) una misura cautelare si estingue innanzitutto se il provvedimento applicativo viene
annullato per mancanza dei requisiti di validità prescritti dall’art. 292 cod. proc. pen.
E’ evidente però che la maggior parte delle violazioni dell’art. 292 cod. proc. pen. può essere
dichiarata solo dal giudice del riesame o dalla Corte di cassazione, perchè la scadenza dei
termini previsti per le impugnazioni de libertate sana le nullità del provvedimento applicativo
derivanti dalla mancanza di questi requisiti di validità (ad esempio la mancanza della
motivazione), quando non si tratti di vizi che rendono il provvedimento inesistente e
ineseguibile a norma dell’art. 292 c.p.p., comma 3.
2) Una misura cautelare si estingue in secondo luogo se la mancanza dei suoi presupposti
edittali (artt. 280 e 287 cod. proc. pen.) probatori (art. 273 cod. proc. pen.) o cautelari (art. 274
cod. proc. pen.) ne determini la revoca (art. 299 c.p.p., comma 1) ovvero giustifichi
l’annullamento del provvedimento applicativo in sede di riesame (art. 309 c.p.p., comma 9) o,
limitatamente alla mancanza dei presupposti edittali, in seguito a ricorso per cassazione (art.
311 cod. proc. pen.).
3) L’estinzione di una misura cautelare può infine verificarsi ope legis, per caducazione
automatica conseguente al verificarsi di determinati eventi che non incidono di regola nè sulla
validità del provvedimento applicativo nè sui presupposti di applicazione della misura; si
tratta quindi di eventi sopravvenuti che determinano la perdita di efficacia della misura ma
non ne precludono la rinnovazione, salve le limitazioni previste dall’art. 307 cod. proc. pen. per
la sostituzione della custodia cautelare caducata per decorso dei termini massimi di durata. E
per questa ragione la giurisprudenza ha sempre escluso che le cause di caducazione ope legis
delle misure cautelari personali possano essere dedotte con le impugnazioni proponibili contro
le ordinanze applicative. In particolare deve escludersi che con la richiesta di riesame possa
essere dedotta la caducazione della custodia cautelare per omissione o invalidità
dell’interrogatorio ex art. 294 cod. proc. pen., che va dedotta con richiesta al giudice per le
indagini preliminari, in quanto non attiene alle condizioni di legittimità e di merito per
l’adozione della misura. E analogamente al Tribunale del riesame non possono proporsi
questioni sulla scadenza dei termini di custodia, neppure quando venga dedotta una reiterata
contestazione a catena di fatti sostanzialmente identici (così sentenza Piscopo).
4) Quanto all’ipotesi di caducazione prevista dall’art. 309 c.p.p., comma 10, essa non incide nè
sulla validità del provvedimento applicativo nè sull’esistenza dei presupposti della misura, ma
si configura come “oggetto aggiuntivo” (così sentenza Piscopo) del giudizio di riesame, rispetto
alla verifica della validità del provvedimento applicativo impugnato e dei presupposti della misura cautelare applicata, trattandosi di conseguenza di un evento verificatosi nello stesso
giudizio.
7. La esposta ricostruzione sistematica dello stato della giurisprudenza, che traccia la linea di
confine tra le questione devolute alla cognizione del giudice dell’impugnazione e quelle affidate
alle decisioni del giudice del procedimento principale, deve mantenersi ferma, non essendovi
ragioni per modificarne l’assetto anche con riferimento all’ipotesi di inefficacia della misura
cautelare per retrodatazione dei termini ex art. 297 c.p.p., comma 3, allorquando tale
inefficacia sia sopravvenuta all’adozione della misura stessa. D’altro canto, dalla lettura delle
citate sentenze delle Sezioni Unite risulta evidente che i casi presi in considerazione per
affermare la competenza del giudice del procedimento principale sono sempre quelli di eventi
caducatori sopravvenuti, ad eccezione di quelli che si verificano nell’ambito della stessa
procedura incidentale di impugnazione.
Del resto, ove si tratti di eventi sopravvenuti alla decisione del giudice del riesame, la Corte di
cassazione non potrebbe rilevare l’evento caducatorio per due ordini di motivi; un motivo di
ordine generale, posto in evidenza della citata sentenza Piscopo, secondo il quale la Corte
stessa è il giudice cui è demandato il controllo di legittimità sulla correttezza della decisione di
riesame e in quest’ambito esaurisce il suo giudizio; un motivo specifico, attinente alla
circostanza che la questione della retrodatazione ex art. 293 c.p.p., comma 3, ha la
caratteristica di una quaestio facti (Sez. 6, n. 12676 del 20/12/2006, dep. 2007, Barresi, Rv.
236829; Sez. 5, n. 39931 del 18/09/2009, Froncillo, Rv. 245380) e, come tale, non può essere
proposta per la prima volta in sede di legittimità, e tanto meno può essere rilevata d’ufficio.
Ove, invece, si tratti di evento intervenuto nel tempo intercorrente tra l’emissione
dell’ordinanza cautelare e la decisione del Tribunale del riesame, l’ordine delle competenze
come sopra delineato non potrebbe essere messo in discussione neppure sotto il profilo
dell’esigenza di rapidità in materia di decisioni de libertate, posto che, da un lato, sulla
presentazione di una richiesta di revoca il giudice del procedimento principale deve provvedere
con ordinanza entro cinque giorni dal deposito della richiesta stessa ex art. 299 c.p.p., comma
3, quindi, secondo le scansioni temporali previste dal codice di procedura, anche in tempi più
rapidi della decisione del Tribunale del riesame; dall’altro lato, è una garanzia anche per il
soggetto raggiunto dalla misura cautelare che vi sia la possibilità di una doppia valutazione di
merito (g.i.p. – o giudice che procede – e appello cautelare) su una questione, che, in
considerazione della complessità della materia e dei margini di apprezzamento del giudice di
merito, si deve svolgere nel massimo contraddittorio tra le parti e con le più ampie deduzioni.
8. A conclusioni parzialmente diverse deve pervenirsi nel caso in cui, in applicazione dei
principi della c.d. contestazione a catena, il termine di custodia cautelare sia interamente
scaduto già al momento della emissione del secondo provvedimento cautelare. 9. L’orientamento giurisprudenziale indicato come minoritario collega l’ammissibilità della
deduzione davanti al giudice del riesame della retrodatazione, nel caso da ultimo indicato, alla
configurabilità delle esigenze cautelari. Con ciò sembra volersi dire che l’avvenuto decorso dei
termini escluderebbe che vi siano esigenze cautelari da soddisfare, come se l’ingiustificato
ritardo nella richiesta e nella conseguente emissione della seconda ordinanza possa significare
la mancanza di pressanti esigenze cautelari. Ma tale affermazione non sembra sfuggire a
possibili critiche. In primo luogo, le sentenze che svolgono tale argomentazione fanno
riferimento a fattispecie in cui, oltre alla questione della c.d. contestazione a catena, era stata
prospettata l’insussistenza delle esigenze cautelari e proprio tale prospettazione era stata
posta a fondamento dell’obbligo di pronunciarsi sul punto della retrodatazione in applicazione
dei principi della c.d. contestazione a catena. In tal modo, sembra volersi dire che, per radicare
la competenza del giudice del riesame, una questione di retrodatazione incide su una
questione di validità del titolo, ma non si chiarisce come possa giungersi ad analoga
conclusione nel caso in cui la retrodatazione fosse stata dedotta unitamente alla denuncia di
mancanza di gravità indiziaria senza nulla dire in merito alle esigenze cautelari.
Che la regola della retrodatazione non possa essere messa in relazione con il tema delle
esigenze cautelari sembra del resto evidenziato nella sentenza Rahulia (Sez. U, n. 21957 del
22/03/2005), più avanti citata, la quale, commentando il caso della retrodatazione automatica
per ragioni di connessione, rileva che “in alcuni casi la regola può risultare di dubbia
opportunità, perchè può accadere che per i reati emersi in tempi successivi la durata ulteriore
della custodia cautelare non sia sufficiente per il completamento delle indagini, ma in questi
casi il pubblico ministero può esercitare l’azione penale per i soli reati oggetto della prima, o
delle prime ordinanze cautelari (artt. 130 e 130-bis disp. att. cod. proc. pen.) e impedire così la
perdita di efficacia della misura per la scadenza dei termini”. Ciò non può che significare che
le esigenze cautelari, pur sussistendo, vengono sacrificate da uno strumento di contenimento
dei tempi di restrizione della libertà personale.
10. Occorre, a questo punto chiarire quali siano la ratio e le modalità applicative dell’istituto
della retrodatazione in presenza di contestazioni a catena.
11. Per quanto concerne la ratio dell’istituto, ancora da ultimo la Corte costituzionale
(sentenza n. 204 del 2012) ha chiarito che esso “tende ad evitare che, rispetto a una custodia
cautelare in corso, intervenga un nuovo titolo che, senza adeguata giustificazione, determini di
fatto uno spostamento in avanti del termine iniziale della misura (…). L’introduzione di
“parametri certi e predeterminati” nella disciplina delle “contestazioni a catena” risponde
all’esigenza di “configurare limiti obiettivi e ineludibili alla durata dei provvedimenti che
incidono sulla libertà personale” (sentenza n. 89 del 1996), in assenza dei quali si potrebbe
“espandere la restrizione complessiva della libertà personale dell’imputato, tramite il “cumulo materiale” – totale o parziale – dei periodi custodiali afferenti a ciascun reato” (sentenza n. 233
del 2011). La disciplina delle “contestazioni a catena”, dunque, si caratterizza per una rigidità
indispensabile a scongiurare il rischio di un’espansione, potenzialmente indefinita, della
restrizione complessiva della libertà personale, ed è in nome di questa rigidità che la disciplina
delle “contestazioni a catena” non tollera alcuna “imponderabile valutazione soggettiva degli
organi titolari del potere cautelare”.
12. I principi applicativi della norma di cui all’art. 297 c.p.p., comma 3, sono stati definiti dagli
interventi della Corte costituzionale (sentenza n. 408 del 2005 e n. 233 del 2011) e della Corte
di cassazione (Sez. U, n. 21957 del 22/03/2005, Rahulia; Sez. U, n. 14535 del 19/12/2006, dep.
2007, Librato) e possono così sintetizzarsi:
– nel caso di emissione nello stesso procedimento di più ordinanze che dispongono nei confronti
di un imputato una misura custodiale per lo stesso fatto, diversamente circostanziato o
qualificato, o per fatti diversi, legati da concorso formale, da continuazione o da connessione
teleologia, commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza, la retrodatazione
della decorrenza dei termini delle misure disposte con le ordinanze successive opera
automaticamente, ovvero senza dipendere dalla possibilità di desumere dagli atti, al momento
dell’emissione della prima ordinanza, l’esistenza degli elementi idonei a giustificare le
successive misure (art. 297 c.p.p., comma 3, prima parte);
– nel caso in cui le ordinanze cautelari adottate nello stesso procedimento riguardino invece
fatti diversi tra i quali non sussiste la connessione qualificata prevista dall’art. 297 c.p.p.,
comma 3, la retrodatazione opera solo se al momento dell’emissione della prima erano
desumibili dagli atti elementi idonei a giustificare le misure applicate con le ordinanze
successive;
– il presupposto dell’anteriorità dei fatti oggetto della seconda ordinanza coercitiva, rispetto
all’emissione della prima, non ricorre allorchè il provvedimento successivo riguardi un reato di
associazione (nella specie di tipo mafioso) e la condotta di partecipazione alla stessa si sia
protratta dopo l’emissione della prima ordinanza;
– quando nei confronti di un imputato sono emesse in procedimenti diversi più ordinanze
custodiali per fatti diversi in relazione ai quali esiste una connessione qualificata, la
retrodatazione prevista dall’art. 297 c.p.p., comma 3, opera per i fatti desumibili dagli atti
prima del rinvio a giudizio nel procedimento in cui è stata emessa la prima ordinanza;
– nel caso in cui le ordinanze cautelari adottate in procedimenti diversi riguardino invece fatti
tra i quali non sussiste la suddetta connessione e gli elementi giustificativi della seconda
erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della prima, i termini della seconda
ordinanza decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima solo se i due procedimenti sono in corso davanti alla stessa autorità giudiziaria e la loro separazione può
essere frutto di una scelta del pubblico ministero;
– la disciplina stabilita dall’art. 297 c.p.p., comma 3, per la decorrenza dei termini di durata
della custodia cautelare, si applica anche nell’ipotesi in cui, per i fatti contestati con la prima
ordinanza, l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato anteriormente
all’adozione della seconda misura (Corte cost., sent, n. 233 del 2011).
13. Ciò posto, deve in linea di principio osservarsi che è dovere di ogni giudice investito del
problema cautelare quello di tutelare nella sua massima estensione la libertà personale,
protetta come bene primario dalla Costituzione (art. 13) e dalle norme delle convenzioni
internazionali che sanciscono il diritto di ogni persona sottoposta ad arresto o detenzione a
ricorrere al giudice per ottenere, “entro brevi termini” (art. 5, comma 4, Convenzione Europea
dei diritti dell’uomo) o “senza indugio” (art. 9, comma 4, Patto internazionale sui diritti civili e
politici), una decisione sulla legalità della misura e sulla liberazione.
L’intervento dell’organo del riesame deve peraltro essere coordinato con le particolari
caratteristiche della relativa procedura incidentale, che non prevede l’esercizio di poteri
istruttori, incompatibili con la speditezza del procedimento incidentale de libertate e che si
basa esclusivamente sugli elementi emergenti dagli atti trasmessi dal pubblico ministero e su
quelli eventualmente addotti dalle parti nel corso dell’udienza (Sez. 3, n. 43695 del 10/11/2011,
Bacio Terracina Coscia, Rv. 251329; Sez. 3, n. 21633 del 27/04/2011, Valentini, Rv. 250016;
Sez. 2, n. 6816 del 14/11/2007, dep. 2008, Caratozzolo, Rv. 239432; Sez. 4, n. 41151 del
23/03/2004, Gogoli, Rv. 231000); pertanto, qualsiasi richiesta che comporti l’esercizio di poteri
istruttori può soltanto costituire l’oggetto di questioni da proporre al giudice competente su
eventuali istanze di revoca della misura cautelare.
Si consideri, inoltre, che la deduzione della questione della sussistenza della c.d. contestazione
a catena può introdurre argomenti di notevole complessità ai fini del relativo accertamento e
del conseguente giudizio. Anche nel caso di emissione nello stesso procedimento di più
ordinanze che dispongono nei confronti di un imputato la medesima misura custodiale per lo
stesso fatto, diversamente circostanziato o qualificato, pur apparentemente semplice, possono
sorgere notevoli questioni, come quando la contestazione concerna un’associazione a
delinquere di stampo mafioso (cfr. Sez. 6, n. 12263 del 11/02/2004, Lanzino, Rv. 228470). Ancor
più complesso può rivelarsi il tema della sussistenza di una connessione qualificata, ad
esempio con riferimento ai rapporti tra associazione per delinquere e reati-fine (Sez. 5, n.
44606 del 18/10/2005, Traina Rv. 232797; Sez. 1, n. 8451 del 21/01/2009, Vitale, Rv. 243199;
Sez. 1, n. 18340 del 11/02/2011, Scarda, Rv. 250305).
La complessità aumenta in progressione allorquando debba valutarsi la sussistenza del
requisito della “desumibilità dagli atti”. Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che il concetto di desumibilità, presupposto che legittima
il ricorso all’istituto della retrodatazione, non va confuso con la mera conoscenza o
conoscibilità di determinati fatti (Sez. 2, n. 4669 del 02/12/2005, dep. 2006, Virga, Rv. 232991;
Sez. 6, n. 12676 del 20/12/2006, dep. 2007, Barresi, Rv. 236829; Sez. 4, n. 44316 del
03/07/2007, Dalipay, Rv. 238348; Sez. 4, n. 2649 del 25/11/2008, dep. 2009, Endrizzi, Rv.
242498). Se la ratio dell’istituto consiste nell’evitare un prolungamento artificioso dei termini
di custodia cautelare, è evidente che la retrodatazione può teoricamente ipotizzarsi, e l’istituto
concretamente operare, come istituto di garanzia, solo se il secondo provvedimento custodiale
già poteva concretamente essere adottato al momento dell’emissione della prima ordinanza e
ciò può affermarsi solo nei casi in cui già vi era un quadro indiziario di tale gravità e
completezza, conoscìbile dall’autorità giudiziaria procedente e apprezzabile in tutta la sua
valenza probatoria, da integrare tutti i presupposti legittimanti l’adozione della misura.
Interpretazione, quest’ultima, peraltro avallata dalla Corte costituzionale che, nel dichiarare
“l’illegittimità costituzionale dell’art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui non si applica
anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova
ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente
ordinanza”, ha affermato che la durata della custodia cautelare deve dipendere da un fatto
obiettivo (rispettoso, dunque, del canone dell’uguaglianza e della ragionevolezza) quale quello
“dell’acquisizione di elementi idonei e sufficienti per adottare i diversi provvedimenti
cautelari” (sent. n. 408 del 2005).
Si aggiunga che tutti i suddetti presupposti di applicazione della retrodatazione ex art. 297
c.p.p., comma 3, costituiscono una quaestio facti la cui soluzione è rimessa di volta in volta
all’apprezzamento del giudice di merito (Sez. 5, n. 44606 del 18/10/2005, Traina, Rv. 232797;
Sez. 6, n. 12676 del 20/12/2006, dep. 2007, Barresi, Rv. 236829; Sez. 4, n. 9990 del 18/01/2010,
Napolitano, Rv. 246798), e in quanto tale richiede l’esame e la valutazione degli atti ed una
ricostruzione dei fatti, attività precluse al giudice di legittimità, il quale deve solo verificare
che il convincimento espresso in sede di merito sia correttamente e logicamente motivato.
14. Sulla base delle esposte caratteristiche del procedimento incidentale cautelare e delle
modalità di verifica di sussistenza dei presupposti della retrodatazione dei termini di custodia
cautelare ex art. 297 c.p.p., comma 3, deve ritenersi che il Tribunale del riesame possa
pronunciarsi in materia solo quando elementi incontrovertibili emergenti dall’ordinanza
impugnata consentano di ritenere sussistenti i suddetti presupposti. In qualsiasi altro caso, la
mancanza di poteri istruttori del giudice del riesame e le esigenze di speditezza del
procedimento incidentale de libertate devono condurre ad escludere una pronuncia dello stesso
giudice, la quale, se favorevole all’indagato, potrebbe basarsi sulla sola prospettazione
difensiva non sufficientemente verificata nel più ampio contraddittorio e con la completezza degli elementi di fatto e documentali utili per la decisione; se sfavorevole all’indagato,
potrebbe essere suggerita da una superficiale e non completa disamina di tutti i dati rilevanti,
non rimediabile in sede di legittimità, in considerazione dei limiti del relativo sindacato, con le
negative conseguenze correlate al prodursi del c.d. giudicato cautelare. Pertanto deve ribadirsi
che soltanto nel caso in cui dalla stessa ordinanza impugnata emergano in modo
incontrovertibile e completo gli elementi utili e necessari per la decisione è possibile dare
spazio ai principi di economia processuale e di rapida definizione del giudizio in vista della più
ampia tutela del bene primario della libertà personale.
15. Deve, dunque, affermarsi il seguente principio di diritto: “Nel caso di contestazione a
catena, la questione della retrodatazione della decorrenza del termine di custodia cautelare
può essere dedotta anche in sede di riesame solo se ricorrono congiuntamente le seguenti
condizioni: a) se per effetto della retrodatazione il termine sia interamente scaduto al
momento della emissione del secondo provvedimento cautelare; b) se tutti gli elementi per la
retrodatazione risultino dall’ordinanza cautelare”.
16. Nel caso di specie, manca la verifica della sussistenza delle suddette condizioni che
consentono al giudice del riesame di affrontare il tema della c.d. contestazione a catena,
soprattutto per quanto concerne il requisito della “desumibilità dagli atti” inteso nel senso
sopra specificato.
Pertanto, l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Bologna, per
nuovo esame che faccia applicazione dei principi di diritto come sopra formulati.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Bologna per nuovo esame.
