Cassazione civile sezione III sentenza 02 ottobre 2012 n 16754 – Diritto alla salute, feto, malformazioni, responsabilità medica, persone offese

Cassazione civile sezione III sentenza 02 ottobre 2012 n 16754
Diritto alla salute, feto, malformazioni, responsabilità medica,
persone offese

La terza sezione civile
(Presidente: Dott. Alfonso Amatucci – Estensore: Dott.
Giacomo Travaglino)

…omissis…

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Nel febbraio del 1999 M. B. O. e M. O., in proprio e nella
qualità di genitori esercenti potestà sulle figlie minori G., L. e
M., convennero in giudizio dinanzi al tribunale di Treviso il
ginecologo P. D. e la USSL 8 di X., esponendo:
· Che la signora B., appena consapevole del proprio stato di
gravidanza, si era rivolta al dott. D. chiedendo di essere
sottoposta a tutti gli accertamenti necessari ad escludere
malformazioni del feto;
· Che la nascita di un bimbo sano era stata rappresentata al
sanitario come condizione imprescindibile per la prosecuzione
della gravidanza;
· Che il dott. D. aveva proposto e fatto eseguire alla gestante
il solo “Tritest”, omettendo di prescrivere accertamenti più
specifici al fine di escludere alterazioni cromosomiche del
feto;
· Che nel settembre del 1996 era nata la piccola M., affetta
da sindrome di Dawn.
Il ginecologo, nel costituirsi, contestò analiticamente tutti gli
addebiti, chiedendo nel contempo l’autorizzazione alla
chiamata in causa della propria compagnia assicuratrice.
Si costituì in giudizio anche l’azienda sanitaria, lamentando, in
rito, la nullità del libello introduttivo attoreo (per mancata
specificazione delle ragioni di fatto e di diritto sui quali era
fondata la domanda risarcitoria) e la carenza di
legittimazione attiva delle minore, eccependo poi, nel merito,
il regime – cd. in extra moenia – nel quale il medico aveva, da
libero professionista, assistito l’attrice. L’azienda contestò,
ancora nel merito, la stessa fondatezza della pretesa
risarcitoria, per resistere alla quale chiese anch’essa il
differimento della prima udienza, onde chiamare in causa le
proprie compagnie assicurative succedutesi nel rapporto di
garanzia durante l’anno 1996.
L’Assitalia (compagnia assicuratrice del dott. D.), nel costituirsi,
aderì in toto alle difese del proprio assicurato. Le Assicurazioni Generali (originaria assicuratrice della USL)
eccepì, all’atto della costituzione in giudizio, la cessazione
degli effetti della polizza stipulata con la struttura sanitaria nel
30 giugno 1996; declinò ogni responsabilità vicaria per i fatti
successivi a tale data; fece proprie, nel merito, le difese della
propria garantita – salva richiesta, in caso di condanna del
sanitario, di essere da questi rimborsata di quanto
eventualmente tenuta a corrispondere agli attori.
La RAS (succeduta alle Generali nel rapporto assicurativo con
l’unità sanitaria) eccepì, in limine, la non operatività della
polizza, per essere la vicenda di danno lamentata dagli attori
riferibile ad un’epoca anteriore alla data del suo subingresso
alla precedente compagnia, contestando poi nel merito le
pretese risarcitorie nell’an, nel quantum, nel quivis.
Il giudice di primo grado, previa declaratoria di difetto di
legittimazione attiva della minore M. O., respinse la domanda
dei genitori e dei fratelli.
2.- La corte di appello di Venezia, investita del gravame
proposto dagli attori in prime cure, lo rigettò:
– sul punto del ritenuto difetto di legittimazione attiva di M. O.,
facendo propri alcuni passi della motivazione della sentenza
14888/2004 con la quale questa Corte di legittimità aveva
respinto una analoga richiesta, affermando il principio di
diritto a mente del quale verificatasi la nascita, non può dal
minore essere fatto valere come proprio danno da
inadempimento contrattuale l’essere egli affetto da
malformazioni congenite per non essere stata la madre, per
difetto di informazione, messa in condizione di tutelare il di lei
diritto alla salute facendo ricorso all’aborto;
– con riferimento alla pretesa risarcitoria dei familiari, fondata
sul preteso inadempimento contrattuale del sanitario,
ritenendo quest’ultimo del tutto esente da colpa.
Nel rigettare la detta pretesa, la corte lagunare osserverà, in
particolare:
– che, nella specie, la sola indicazione del cd. “tritest” quale
indagine diagnostica funzionale all’accertamento di
eventuali anomalie fetali doveva ritenersi del tutto giustificata,
alla luce dell’età della signora B. (al tempo dei fatti soltanto
ventottenne) e dell’assenza di familiarità con malformazioni
cromosomiche, onde l’esecuzione di un test più invasivo
come l’amniocentesi (che la partoriente conosceva “per
sentito dire”) avrebbe potuto essere giustificata soltanto da
una esplicita richiesta, all’esito di un approfondito colloquio
con il medico sui limiti e vantaggi dei test diagnostici, mentre non risultava né provato né allegata la richiesta di
sottoposizione a tale esame;
– che l’accertamento di una malformazione fetale “non è di
per sé sufficiente a legittimare un’interruzione di gravidanza”,
posto che, nella specie, tale interruzione sarebbe stata
praticata nel secondo trimestre, mentre la sussistenza dei
relativi presupposti di legge, ex art. 6 della legge n. 194/1978
non era neppure stata adombrata dagli attori, onde nessuna
prova poteva dirsi legittimamente acquisita al processo in
ordine alla esposizione della donna a grave pericolo per sua
la vita o per la sua salute fisica o psichica in caso di
prosecuzione della gravidanza nella consapevolezza della
malformazione cromosomica del feto;
– che lo “spostamento” della quaestio iuris sul versante della
carenza di informazione, operato in sede di appello, doveva
ritenersi del tutto estraneo e diverso rispetto alla fattispecie sì
come originariamente rappresentata in funzione risarcitoria:
non era stata, difatti, censurata, con il libello introduttivo, la
privazione del diritto di scelta della puerpera a causa di esami
fatti male o non fatti, bensì l’inadempimento della prestazione
sanitaria richiesta dalla signora B. al dott. D..
3.- La sentenza è stata impugnata da tutti i componenti della
famiglia O. con ricorso per cassazione articolato in sei motivi.
Resistono con controricorso P. D., le Assicurazioni Generali,
l’Ina Assitalia, L’Allianz, l’Azienda sanitaria USSL 8 di Y..
Le parti ricorrenti e le resistenti Assitalia e Allianz, hanno
depositato memorie illustrative.

MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Devono essere in limine esaminate le due preliminari
questioni processuali poste al collegio dalla difesa della
controricorrente USSL 8.
Entrambe appaiono prive di pregio.
– Quanto alla erronea spendita della veste di rappresentanti
legali delle due figlie – divenute nelle more maggiorenni – da
parte dei genitori (circostanza che, in sé considerata,
renderebbe il ricorso inammissibile, secondo quanto opinato
da Cass. ss.uu. 15783/2005), va rilevato come, al di là ed
prescindere da tale, erronea qualificazione a loro stessi
ascritta da parte dei coniugi B./O., tanto L. quanto G. B.
hanno personalmente sottoscritto la procura speciale
apposta in calce al ricorso per cassazione, onde la impropria
indicazione di una (ormai spirata) rappresentanza legale dei
genitori si risolve, ai fini della regolare costituzione in giudizio, in
un irrilevante flatus vocis, atteso che il nome delle ricorrenti viene legittimamente indicato e speso in proprio dal difensore
altrettanto legittimamente fornito di procura alle liti;
– Quanto alla pretesa carenza di poteri rappresentativi in
appello degli stessi coniugi O. riguardo alla figlia L., la vicenda
deve ritenersi coperta da giudicato implicito ai sensi del
disposto dell’art. 346 c.p.c.: la corte territoriale, difatti, dopo
aver affrontato la questione della legittimazione attiva –
escludendola – di M. O. (ff. 9 ss. della sentenza impugnata),
rigetterà l’appello nel merito, senza affrontare il tema (pur
rilevabile ex officio, essendo stato sollevato, a torto o a
ragione, una questione di legitimatio ad causam e non di
mera titolarità del rapporto sostanziale) della rappresentanza
dei genitori con riferimento alla posizione processuale di L. O.-

la cui domanda verrà conseguentemente rigettata per motivi
di merito (il cui esame presuppone positivamente superata il
vaglio delle questioni pregiudiziali e/o preliminari di rito da
parte del giudice procedente). Sarebbe stato pertanto
necessario proporre, da parte degli interessati, un ricorso
incidentale avente ad oggetto il relativo capo implicito della
sentenza; impugnazione nella specie non proposta, senza che
la relativa eccezione contenuta nel controricorso possa
ritenersi “convertita” in censura incidentale per l’assenza
dell’essenziale requisito dell’istanza di riforma della sentenza di
secondo grado impugnata.
Non merita, infine, accoglimento l’eccezione, sollevata da più
d’una della parti controcorrenti, di inammissibilità del ricorso
per violazione dell’art. 366 bis c.p.c. nella formulazione
anteriore alla novella del 2009, atteso che la sentenza
impugnata risulta depositata il 2 novembre 2010 (epoca
successiva all’abrogazione della norma sui quesiti di diritto,
pertanto inapplicabile nella specie ratione temporis), mentre
la doglianza di difetto autosufficienza del ricorso appare
contraddetta ictu oculi dalla semplice lettura dell’odierna
impugnazione (cui, piuttosto, potrebbero al più muoversi
censure – peraltro irrilevanti sul piano giuridico – di segno
contrario).
2.- Con il primo motivo, si denuncia violazione e falsa
applicazione degli artt. 345 e 346 c.p.c. – Vizio logico di
motivazione.
Il motivo è fondato.
Risulta espresso e non equivoco, nel corpo dell’atto di
citazione di primo grado (che i ricorrenti riportano, per quanto
rilevante in parte qua, al folio 15 dell’odierno atto di
impugnazione), il riferimento “alla valutazione sul livello di
consenso informato che il referto relativo al tritest determina, non essendovi alcun modo per una paziente incolta di
medicina di riuscire a comprendere la relativa finalità, e che
ad esso non era possibile affidarsi con certezza per sapere se
vi fossero o non vi fossero le paventate anomalie”; onde il
successivo atto di appello del tutto legittimamente
denuncerà (a fronte di una sentenza di primo grado che
inesattamente imputa all’attrice “di non aver dimostrato di
avere espressamente richiesto l’effettuazione di accertamenti
invasivi diversi”) la mancata informazione, da parte dei
competenti sanitari, circa la complessiva attendibilità del test
prescelto a dispetto della precisa richiesta della gestante di
venir resa partecipe di eventuali malattie genetiche del feto e
della altrettanto espressa intenzione, in tal caso, di non
portare a termine la gravidanza.
A tanto consegue la impredicabilità di qualsivoglia
“spostamento del thema decidendum dal primo al secondo
grado” erroneamente rilevato dalla corte di appello, la cui
pronuncia deve, sul punto, essere cassata.
3.- Con il secondo motivo, si denuncia: a) violazione e falsa
applicazione degli artt. 1218, 1223 c.c. per mancato
accertamento dell’inadempimento contrattuale rispetto alla
richiesta di diagnosi e al dovere di fornirla e di dare corretta
informazione circa l’inidoneità degli esami previsti in funzione
della diagnosi richiesta; mancata motivazione sul punto;
b) violazione dell’art. 32 comma 1 e 2 Cost.
c) violazione dell’art. 2697 c.c. in ordine al riparto degli oneri
probatori relativi al’adempimento del dovere di informazione
preventiva circa i limiti oggettivi di affidabilità delle metodiche
alternative alla diagnosi suggerite
Il motivo è fondato.
Risulta provato (anche all’esito della mancata contestazione,
sul punto, da parte del medico oggi resistente, non potendosi
ritenere tale la generica affermazione di stile, contenuta
nell’atto di costituzione in giudizio del dott. D., volta alla
“contestazione analitica di tutti gli assunti di parte attrice”)
che la gestante avesse espressamente richiesto un
accertamento medico-diagnostico per esser resa partecipe
delle eventuali malformazioni genetiche del feto, così da
poter interrompere la gravidanza.
Oggetto del rapporto professionale medico-paziente doveva,
pertanto, ritenersi, nella specie, non un accertamento “qual
che esso fosse”, compiuto all’esito di una incondizionata e
incomunicata discrezionalità da parte del sanitario, bensì un
accertamento doppiamente funzionale alla diagnosi di malformazioni fetali e (condizionatamente al suo risultato
positivo) all’esercizio del diritto di aborto.
Ne consegue la non conformità a diritto della motivazione del
giudice territoriale nella parte in cui ritiene (folio 15 della
sentenza impugnata) “non provato e neppure allegato che la
signora B. avesse chiesto di essere sottoposto a tale esame”
(l’amniocentesi), motivazione che illegittimamente capovolge
il riparto degli oneri probatori tra le parti del processo:
– onere della paziente sarebbe stato, difatti, quello di provare
la richiesta della diagnosi di malformazioni funzionale
all’esercizio del diritto di interruzione della gravidanza in caso
di esito positivo;
– onere del medico, di converso, risultava quello di
provvedere ad una completa informazione circa le possibilità
(tutte le possibilità) di indagini diagnostiche, più o meno
invasive, più o meno rischiose, e circa le percentuali di falsa
negatività offerte dal test prescelto (test in ipotesi da
suggerire, ma non certo da eseguire sic et simpliciter, in guisa
di scelta sostitutiva e di assunzione del rischio parimenti
sostitutivo), onde consentire alla gestante una decisione il più
aderente possibile alla realtà della sua gestazione.
Ne consegue una responsabilità del medico predicabile non
soltanto per la circostanza dell’omessa diagnosi in sé
considerata (ciò che caratterizzerebbe il risarcimento per un
inammissibile profilo sanzionatorio/punitivo, in patente
contrasto con la funzione propria della responsabilità civile),
ma per la violazione del diritto di autodeterminazione della
donna nella prospettiva dell’insorgere, sul piano della
causalità ipotetica, di una malattia fisica o psichica.
Deve pertanto ritenersi configurabile, nella specie,
l’inadempimento alla richiesta di diagnosi sì come funzionale
all’interruzione di gravidanza in caso di positivo accertamento
di malformazioni fetali (in senso non dissimile, sia pur con
riferimento a diversa fattispecie, di recente, Cass. 15386/2011),
alla luce dell’ulteriore considerazione costituita dalla
(incontestata) circostanza dell’altissimo margine di errore che
il test selezionato dal ginecologo offriva nella specie (margine
pari al 40% dei cd. “falsi negativi”), onde il suo carattere, più
che di vero e proprio esame diagnostico, di screening del
tutto generico quanto alle probabilità di malformazione
fetale.
4.- Con il terzo motivo, si denuncia violazione e falsa
applicazione dell’art. 2729 c.c. con riferimento alla
presunzione di volontà di esercizio del diritto di interruzione di
gravidanza da parte di donna risultata portatrice di patologia permanente dopo il parto della scoperta malformazione
fetale.
Il motivo è fondato.
Non risulta conforme a diritto, difatti, la motivazione della
corte lagunare nella parte in cui (folio 16 della sentenza
impugnata) si opina “non esservi prova alcuna che, anche se
a conoscenza della malformazione cromosomica del feto, la
signora B. avrebbe potuto interrompere la gravidanza”. E ciò
perché, prosegue il giudice lagunare, “non vi è alcun
elemento dal quale desumere – ovviamente con giudizio ex
ante – che la prosecuzione della gravidanza avrebbe esposto
la signora a grave pericolo di vita o grave pericolo per la sua
salute fisica o psichica”.
A prescindere dalla considerazione per la quale tale
affermazione si pone in contrasto con un principio già
affermato in passato, anche di recente (sia pur con le
precisazioni operate da Cass. 22837/2010, come rileva al folio
23 del controricorso la resistente Generali), da questa corte
regolatrice – per tutte, Cass. 6735/2002, Pres. Carbone, Rel.
Vittoria (risulta erronea la citazione, contenuta al folio 21 del
ricorso, della pronuncia 6365/2004, avente diverso oggetto) a
mente dei quali in tema di responsabilità del medico per
omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente
nascita indesiderata, l’inadempimento del medico rileva in
quanto impedisce alla donna di compiere la scelta di
interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in presenza di
determinati presupposti, consente alla donna di evitare il
pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al
proprio stato di salute e rende corrispondente a regolarità
causale che la gestante interrompa la gravidanza se
informata di gravi malformazioni del feto, principi la cui
portata verrà esaminata ed approfondita dal collegio nel
corso dell’esame del quinto motivo di ricorso, è qui sufficiente
osservare come, nel caso di specie, a fronte di una precisa
istanza diagnostica della signora B. espressamente funzionale
ad una eventuale interruzione della gravidanza, appare di
converso ricorrere l’opposta presunzione – ovviamente
predicabile ex ante sul piano della causalità ipotetica ex lege
194/78 – di una patologia materna destinata ad insorgere a
seguito della scoperta della paventata malformazione fetale
(patologia poi puntualmente insorta sotto forma di danno
biologico psichico, come accertato in sede di consulenza
medico-legale, ad indiretta conferma – sia pur ex post e sia
pur con carattere non dirimente ai fini del giudizio prognostico
– della esattezza della presunzione de qua). 5.- Con il quarto motivo, si denuncia:
a) violazione e falsa applicazione dei limiti soggettivi di
legittimazione attiva all’azione di risarcimento danni ex art.
1218 e 2043 c.c. conseguenti all’inadempimento di
obbligazione assistenziale verso una gestante.
b) Violazione dell’art. 1 c.c. e della legge 194/78 che
attribuiscono la titolarità di diritti al feto solo al momento della
nascita. Revisione critica della giurisprudenza in materia
anche alla luce degli orientamenti espressi dalla Corte
Suprema con la sentenza n. 10741/2009.
c) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c. e dell’art.
112 c.p.c. con riferimento alla mancata pronuncia in ordine
alla legittimazione attiva degli attori diversi dalla signora B. e di
M. O.
La doglianza deve essere accolta.
Rinviando all’esame del quinto motivo la questione della cd.
“legittimazione attiva” di M. O., va in questa sede affermato il
principio di diritto secondo il quale la responsabilità sanitaria
per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente
nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della
madre nella qualità di parte contrattuale (ovvero di un
rapporto da contatto sociale qualificato), anche al padre
(come già affermato da Cass. n. 14488/2004 e prima ancora
da Cass. 6735/2002), nonché, a giudizio del collegio, alla
stregua dello stesso principio di diritto posto a presidio del
riconoscimento di un diritto risarcitorio autonomo in capo al
padre stesso, ai fratelli e alle sorelle del neonato, che rientrano
a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente
tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è
dovuta.
L’indagine sulla platea dei soggetti aventi diritto al
risarcimento, difatti, già da tempo operata dalla
giurisprudenza di questa Corte con riferimento al padre (di
recente, ancora, da Cass. n. 2354/2010), non può non essere
estesa, per le stesse motivazioni predicative della
legittimazione dell’altro genitore, anche ai fratelli e alle sorelle
del neonato, dei quali non può non presumersi l’attitudine a
subire un serio danno non patrimoniale, anche a prescindere
dagli eventuali risvolti e delle inevitabili esigenze assistenziali
destinate ad insorgere, secondo l’id quod plerumque accidit,
alla morte dei genitori. Danno intanto consistente, tra l’altro
(come meglio si avrà modo di specificare di qui a breve,
esaminando la posizione di M. O.) nella inevitabile, minor
disponibilità dei genitori nei loro confronti, in ragione del
maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap, nonché nella diminuita possibilità di godere di un
rapporto parentale con i genitori stessi costantemente
caratterizzato da serenità e distensione; le quali appaiono
invece non sempre compatibili con lo stato d’animo che ne
informerà il quotidiano per la condizione del figlio meno
fortunato; consci – entrambi i genitori – che il vivere una vita
malformata è di per sé una condizione esistenziale di
potenziale sofferenza, pur senza che questo incida affatto
sull’orizzonte di incondizionata accoglienza dovuta ad ogni
essere umano che si affaccia alla vita qual che sia la
concreta situazione in cui si trova – principio cardine non di
una sola, specifica morale, ma di una stessa ed universale
Etica (e bioetica) della persona, caratterizzata dalla
insostituibile centralità della coscienza individuale.
6.- Con il quinto motivo, si denuncia violazione degli artt. 1218,
2043, 1223, 2056 c.c. con riferimento:
· Alla dannosità dell’handicap congenito per il bambino nato
· Al diritto del medesimo al risarcimento
· Al rilievo causale dell’inadempimento dell’obbligo di
diagnosi precoce nei confronti della madre.
Il motivo è fondato.
Viene posto al collegio il delicato problema della titolarità di
un diritto al risarcimento del danno in capo al minore
handicappato, nato – a seguito della omessa rilevazione, da
parte del sanitario, della malformazione genetica – da una
madre che, contestualmente alla richiesta dell’esame
diagnostico, abbia manifestato la volontà di non portare a
termine la gravidanza nell’ipotesi di risultato positivo del test.
La questione chiama l’interprete, fin dai tempi del diritto
romano classico, ad una complessa indagine sulla natura
giuridica (e sulle sorti) dei diritti riconosciuti a colui qui in utero
est (Dig., 1.5.7.).
Essa oscilla, nella sua più intima sostanza, tra semplicistiche
trasposizioni della abusata fictio romanistica che rimanda al
conceptus come soggetto pro iam nato (habetur) quotiens
de eius commodis agatur (aforisma storicamente confinato,
peraltro, nell’orbita dell’acquisto di diritti patrimoniali
condizionati all’evento nascita), e contrastate adesioni alla
sua rappresentazione sicut mulier portio vel viscerum
(espressiva della teoria cd. pro choice, cara a tanta parte
della giurisprudenza nordamericana in termini di diritto
soggettivo assoluto della donna a decidere della sorte del
concepimento e del concepito).
La questione induce, in limine, ad indagare sulla qualità da
attribuire al concepito nella sua dimensione rigorosamente giuridica, attraverso un’analisi scevra da facili quanto
inevitabili suggestioni di tipo etico o filosofico, onde
predicarne la natura di soggetto di diritto ovvero, del tutto
specularmente, di oggetto di tutela sino al momento della sua
nascita.
on è questa la sede per ripercorrere funditus, in via
interpretativa, le tappe di un complesso itinerario di pensiero
segnato da norme ordinarie e costituzionali non meno che da
(reali o presunte) “clausole generali” – quali quella della
centralità della persona -, itinerario funzionale a scelte di
teoria generale dell’ermeneutica tra giurisprudenza dei
concetti e giurisprudenza degli interessi di cui è compiuta e
approfondita traccia (sia pur non del tutto condivisibile tanto
nelle premesse metodologiche quanto nelle conseguenti
conclusioni) nella sentenza di questa stessa sezione n.
10741/2009.
Ma da tale itinerario il collegio non può, d’altro canto, del
tutto prescindere, proprio al fine di condurre a non
insoddisfacente soluzione giuridica la questione di cui in
premessa, ripercorrendone, sia pur brevemente, le tappe
essenziali, attesi gli espliciti riferimenti operati dalle parti
dell’attuale procedimento proprio alla sentenza n.
10741/2009.
L’analisi delle affermazioni contenute in quella pronuncia
deve, peraltro, essere preceduta dall’esame dei principi di
diritto contenuti nella sentenza n. 14488/2004 di questa
sezione, predicativa, come è noto:
– della irrisarcibilità del danno da nascita malformata
lamentato in proprio dal neonato;
– della speculare limitazione di tale diritto a due soli soggetti,
rappresentati dalla madre e dal padre del bambino
malformato.
6.1.-. Nella vicenda di cui questa Corte ebbe ad occuparsi nel
2004, genitori affetti da talassemia non vennero informati dal
medico, durante la gravidanza, del rischio che anche la
nascitura potesse risultarne contagiata, e perciò convennero
in giudizio il professionista chiedendone la condanna al
risarcimento del danno patito sia da loro che dalla figlia nata
talassemica.
Il giudice di merito riconobbe e liquidò il risarcimento dei
danno subiti da entrambi i genitori per l’omissione del medico,
che aveva così precluso un’eventuale interruzione della
gravidanza, negando peraltro il medesimo diritto alla
neonata, la cui malattia venne ritenuta non evitabile né
rimediabile. La corte di legittimità, sollecitata alla rivisitazione di tale
dictum, confermerà nell’an quella pronuncia, argomentando
diffusamente su questioni la cui delicatezza trascende non
poco il compito dell’interprete, inducendolo a riflettere (come
è stato suggestivamente osservato in dottrina) sul “miserabile
ruolo del diritto” che, nel riconsiderare tanto gli spazi concessi
alla giurisprudenza quanto quelli di esclusiva pertinenza del
legislatore, affronta in questi ultimi anni, con i soli strumenti suoi
propri e perciò solo del tutto inadeguati, l’inedita dimensione
della responsabilità sanitaria del ventunesimo secolo nei suoi
aspetti più problematici, quando cioè essa oscilla tra la vita
(non voluta) e la morte (voluta, per espressa dichiarazione o
per silenziosa presunzione).
L’iter motivazionale della Cass. n. 14488/2004 è scandito dai
seguenti passaggi argomentativi:
a) nel bilanciamento tra il valore (e la tutela) della salute della
donna e il valore (e la tutela) del concepito, l’ordinamento
consente alla madre di autodeterminarsi, ricorrendone le
condizioni richieste ex lege, a richiedere l’interruzione della
gravidanza. La sola esistenza di malformazioni del feto che
non incidano sulla salute o sulla vita della donna non
permettono alla gestante di praticare l’aborto: il nostro
ordinamento non ammette, dunque, l’aborto eugenetico e
non riconosce né alla gestante né al nascituro, una volta
nato, il diritto al risarcimento dei danni per il mancato esercizio
di tale diritto (della madre);
b) la legge n. 194 del 1978 consente invece alla gestante
d’interrompere la gravidanza solo quando dalla prosecuzione
della gestazione possa derivare, anche in previsione di
anomalie o malformazioni del concepito, un reale pericolo
per la sua salute fisica o psichica, ovvero per la sua vita;
c) prevale, in seno agli ordinamenti stranieri, la tendenza a
rigettare la domanda proposta in proprio dal nato
malformato e ad accogliere quella dei genitori relativamente
ai danni patrimoniali e non patrimoniali; peraltro, la Corte di
Cassazione francese in assemblea plenaria, nel celebre arrét
Perruche del 27.11.2001, operando un revirement rispetto alla
precedente giurisprudenza, affermò che, “quando gli errori
commessi da un medico e dal laboratorio in esecuzione del
contratto concluso con una donna incinta impedirono a
quest’ultima di esercitare la propria scelta di interruzione della
gravidanza, al fine di evitare la nascita di un bambino
handicappato, questi può domandare il risarcimento del
danno consistente nel proprio handicap, causato dai predetti
errori”. A tale pronuncia fece immediato seguito l’intervento del legislatore (loi Kouchner 303/2002), che escluse
qualsivoglia pretesa risarcitoria dell’handicappato per il solo
fatto della nascita “quando l’handicap non è stato
provocato, aggravato o evitato da errore medico”;
d) la tutela giuridica del nascituro, pure prevista dal nostro
ordinamento, è peraltro regolata in funzione del diritto del
concepito a nascere (sano), mentre un eventuale diritto a
non nascere sarebbe un diritto adespota in quanto, a norma
dell’art. 1 c.c., la capacità giuridica si acquista al momento
della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del
concepito (artt. 462, 687, 715 c.c.) sono subordinati all’evento
della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita. Nella
fattispecie, invece, il diritto di non nascere, fino alla nascita,
non avrebbe un soggetto titolare dello stesso, mentre con la
nascita sarebbe definitivamente scomparso;
e) sotto altro profilo, ma nella stessa ottica, ipotizzare il diritto
del concepito malformato di non nascere significa concepire
un diritto che, solo se viene violato, ha, per quanto in via
postuma, un titolare, ma se tale violazione non vi è (e quindi
non si fa nascere il malformato per rispettare il suo diritto di
non nascere), non vi è mai un titolare. Il titolare di questo
presunto diritto non avrà mai la possibilità di esercitarlo (non
esisterebbe un soggetto legittimato a farlo valere): non può
farlo valere, ovviamente, il concepito, ancora non nato; non
potrebbe farlo valere, altrettanto ovviamente, il medico; non
potrebbe essere esercitato neppure dalla gestante. Il suo
diritto all’aborto non ha, infatti, una propria autonomia, per
quanto relazionata all’esistenza o meno delle malformazioni
fetali, come invece nella legislazione francese, ma si pone in
una fattispecie di tutela del diritto alla salute: il diritto che ha
la donna è solo quello di evitare un danno serio o grave, a
seconda delle ipotesi temporali, alla sua salute o alla sua vita.
Per esercitare detto diritto, nel bilanciamento degli interessi,
l’ordinamento riconosce la possibilità alla donna di
interrompere la gravidanza, ed è la necessità della tutela
della salute della madre che legittima la stessa alla (richiesta
di) soppressione del feto scriminandola da responsabilità (se
l’interruzione della gravidanza, al di fuori delle ipotesi di cui agli
artt. 4 e 6 l. n. 194/1978, accertate nei termini di cui agli artt. 5
ed 8, costituisce reato anche per la stessa gestante ex art. 19
stessa legge);
f) il nostro ordinamento positivo tutela il concepito – e quindi
l’evoluzione della gravidanza – esclusivamente verso la nascita
e non verso la non nascita, per cui, se di diritto vuol parlarsi,
deve parlarsi di diritto a nascere. Già la Corte Costituzionale,

con la sent. 18.2.1975, n. 27, dichiarando costituzionalmente
illegittimo l’art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che
la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua
prosecuzione implicava danno o pericolo grave,
medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la
salute della madre, aveva precisato che anche la tutela del
concepito ha “fondamento costituzionale” nell’art. 31 comma
2° della Costituzione, che “impone espressamente la
protezione della maternità” e, più in generale, nell’art. 2, che
“riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali
non può non collocarsi, sia pure con le particolari
caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del
concepito”. La successiva legge 22.5.1978, n. 194,
significativamente intitolata “norme per la tutela sociale della
maternità” oltre che “sull’interruzione volontaria della
gravidanza”, proclama all’art. 1 che “lo Stato …. riconosce il
valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo
inizio”; inizio che, come si evince dal combinato disposto con
gli articoli successivi, va riferito al momento del concepimento
(e non tanto, o non solo allo scadere del novantesimo giorno
dal concepimento, cui fa riferimento il successivo art. 4);
g) va poi osservato che, se esistesse detto diritto a non
nascere se non sano, se ne dovrebbe ritenere l’esistenza
indipendentemente dal pericolo per la salute della madre
derivante dalle malformazioni fetali, e si porrebbe l’ulteriore
problema, in assenza di normativa in tal senso, di quale
sarebbe il livello di handicap per legittimare l’esercizio di quel
diritto, e, poi, di chi dovrebbe ritenere che detto livello è
legittimante della non nascita. Infatti, anche se non vi fosse
pericolo per la salute della gestante, ogni qual volta vi fosse la
previsione di malformazioni o anomalie del feto, la gestante,
per non ledere questo presunto diritto di “non nascere se non
sani”, avrebbe l’obbligo di richiedere l’aborto, altrimenti si
esporrebbe ad una responsabilità (almeno patrimoniale) nei
confronti del nascituro una volta nato. Quella che è una
legge per la tutela sociale della maternità e che attribuisce
alla gestante un diritto personalissimo, in presenza di
determinate circostanze, finirebbe per imporre alla stessa
l’obbligo dell’aborto (salvo l’alternativa di esporsi ad un’azione
per responsabilità da parte del nascituro).
Nei primi commenti alla sentenza, la dottrina non mancò di
osservare come il riconoscimento di un diritto al risarcimento
accordato anche al padre – terzo rispetto al contratto
intercorso tra il medico e la gestante, e privo di qualsivoglia os
ad eloquendum nella sua decisione d’interrompere la gravidanza -, con riferimento agli “effetti protettivi” del
contratto verso i terzi comunque esposti ai pregiudizi
conseguenti all’inadempimento del sanitario, indebolisse la
soluzione del diniego dell’analoga pretesa fatta valere dai
genitori a nome della figlia nata, che a più forte ragione
doveva ritenersi ricompresa nella cerchia dei suddetti terzi
danneggiati. Lo stesso riferimento alla non-imputabilità
dell’evento (per via dell’inevitabilità della malformazione)
all’omissione del medico venne sotto vari aspetti sottoposta a
critica, volta che tale riferimento non appariva poi idoneo ad
escludere non solo l’affermata responsabilità del medico verso
la madre (in quanto) privata della possibilità di
autodeterminarsi nella prosecuzione della gravidanza, ma
anche quella nei confronti del padre, sebbene non
legittimato in alcun modo ad interloquire sull’interruzione della
gestazione (e ciò nondimeno, “egualmente protetto dal
contratto originario”).
Per altro verso, l’argomento cardine utilizzato per negare il
risarcimento richiesto (anche) dalla figlia – costituito dalla
conclamata inesistenza nel nostro ordinamento di un diritto a
non nascere se non sano, in quanto “posizione non meritevole
di tutela” – venne definito “affermazione meramente retorica –

e quindi elusiva del grave problema posto a quel tempo al
collegio, da riassumersi nel quesito se una persona nata con
una malformazione che ne segna la vita e di cui sicuramente
non è responsabile abbia o meno diritto a chiederne conto a
qualcuno, considerato che il nostro ordinamento, per un
verso, favorisce, sì, la procreazione, ma in quanto “cosciente e
responsabile”, ex art. 1 l. n. 194/1978, mentre, d’altro verso,
tutela (come ribadisce la stessa sentenza) il diritto del
concepito a nascere sano. Né la mancata previsione legale
di un diritto a non nascere venne ritenuto argomento
spendibile (“come avrebbe mai potuto l’ordinamento
prevedere un simile diritto?”): se, come è ovvio, ogni tutela
giuridica deve essere, per necessità logica, riferita ad un
soggetto esistente, l’unica alternativa in ordine all’ammissibilità
di una siffatta tutela non era tra non nascere o nascere
malato, bensì tra nascere sano o nascere malato.
Sotto altro profilo, perplessità vennero sollevate perché, nel
discorrere di una pretesa assenza dell’interesse protetto, la
sentenza postulava una valutazione di “non ingiustizia” del
danno estranea all’ambito della responsabilità contrattuale,
(lasciando così il fanciullo handicappato senza alcuna tutela
nei casi di abbandono, di cattiva amministrazione o di
premorienza dei genitori). Si osservò, significativamente, come la questione non consistesse nell’affermare o nel negare
pretesi diritti di nascere (o di non nascere, o di non “nascere
handicappato”) o di morire (o di non morire), né di valutare
quanto valga il “non-essere” rispetto all'”essere”
(handicappato), posto che il vivere una vita malformata è di
per se una situazione esistenziale negativa, onde il danno
ingiusto risarcibile – provocato da un’azione comunque
colpevole altrui – consisterebbe nell’obiettività del vivere male
indipendentemente dalle alternative a disposizione,
espungendo dalla sfera del rilevante giuridico una
concezione del danno come paragone con la vita sana
perché questa vita sana non ci sarebbe stata: a seguito della
nascita, si è sostenuto, “la questione non è più quella della sua
venuta al mondo, ma soltanto quella del suo handicap”.
Poco convincenti apparvero, infine, le ulteriori obiezioni che
paventavano un potenziale quanto “innaturale” diritto
risarcitorio del minore esercitabile nei confronti della madre-

che, correttamente informata dal medico sui rischi della
nascita, avesse liberamente deciso di generare un figlio
invalido – ovvero del padre contro la madre: danni in realtà
irrisarcibili per l’assenza di una condotta colposa, se il fatto di
dare la vita, o la rinuncia, da parte della madre, a
interrompere la gravidanza, non possono mai essere
considerati in termini di colpa né di ingiustizia del danno. L’atto
della procreazione è frutto di una scelta che spetta,
giuridicamente, soltanto ai genitori; ma la donna è,
inevitabilmente, il solo legittimo destinatario del diritto a
decidere se procedere o no all’interruzione della gravidanza.
Ancor meno convincenti apparvero, agli occhi della più
attenta dottrina, le osservazioni contenute in sentenza circa la
disciplina dell’interruzione della gravidanza allo scopo di
individuare “il bene giuridico protetto dalle norme che
sanzionano l’aborto”, considerato che annettere il risarcimento
del danno prenatale nei confronti del fanciullo nato
handicappato al territorio della responsabilità contrattuale
indurrebbe ad opinare che “il bébé préjudice sia risarcibile nei
riguardi del neonato quale conseguenza immediata e diretta
dell’inadempimento (o dell’inesatto adempimento)
dell’obbligazione d’informazione, senza che assuma rilievo la
valutazione della condotta in termini di ingiustizia del danno”.
Onde il voler rifiutare di ammettere che un handicap sia, per
l’andicappato medesimo, un “danno” venne definito “un puro
e semplice sofisma”, se è non la “vita” dell’handicappato che
si tratta di assimilare a un danno, ma proprio il suo handicap. Altro limite rilevato dalla dottrina con riguardo alla
motivazione della sentenza ebbe riguardo a quella che
venne (del tutto condivisibilmente) ritenuta da più parti la
questione giuridica essenziale, quella, cioè, del rapporto di
causalità. La sentenza, difatti, non affrontò specificamente il
problema del nesso eziologico (diversamente da quanto
accaduto in Francia, dove sia la giurisprudenza del Consiglio
di Stato e delle Corti d’appello, sia gli autori che contestarono
la decisione della Cassazione sul caso Perruche motivarono la
soluzione negativa sull’assenza del legame eziologico tra
l’inadempimento e il danno), mentre la questione del nesso di
causalità per il danno patito dal fanciullo handicappato – si
disse -, lungi dal poter derivare da una analisi conseguente
alla cd. biologisation du droit , andava riguardata sotto un
profilo rigorosamente giuridico, così come accade ad
esempio in caso di contagio da trasfusione, ove la causa
“biologica” della malattia è certamente il virus HIV o HCV, ma
nessuno dubita che la responsabilità vada imputata, sulla
base di un criterio di causalità giuridicamente rilevante, a quel
soggetto (pubblico o privato) che, con la sua colpevole
omissione, abbia provocato, reso possibile o non impedito il
contagio.
6.2.- Con la sentenza n. 10741/2009, questa Corte di
legittimità, nuovamente investita della questione della
risarcibilità in proprio del nascituro, sia pur sotto il diverso
profilo della rilevanza – in guisa di conseguente danno ingiusto
– di una attività commissiva (oltre che omissiva) del sanitario,
dopo aver premesso che il nascituro o il concepito devono
ritenersi dotato di autonoma soggettività giuridica (specifica,
speciale, attenuata, provvisoria o parziale che si voglia),
perché titolari, sul piano sostanziale, di alcuni interessi
personali in via diretta, quali il diritto alla vita, e quelli alla
salute o integrità psico-fisica, all’onore o alla reputazione,
all’identità personale, affermò il principio di diritto secondo il
quale, stante la soggettività giuridica del concepito, al suo
diritto a nascere sano corrisponde l’obbligo dei sanitari di
risarcirlo (diritto al risarcimento condizionato, quanto alla
titolarità, all’evento nascita ex art. 1, comma 2, c.c., ed
azionabile dagli esercenti la potestà) per mancata osservanza
sia del dovere di una corretta informazione (ai fini del
consenso informato) in ordine ai possibili rischi teratogeni
conseguenti alla terapia prescritta alla madre (e ciò in quanto
il rapporto instaurato dalla madre con i sanitari produce effetti
protettivi nei confronti del nascituro), sia del dovere di
somministrare farmaci non dannosi per il nascituro stesso. Il collegio ebbe poi cura di precisare, sia pur in guisa di mero
obiter dictum, che quest’ultimo non avrebbe avuto diritto al
risarcimento qualora il consenso informato circa il rischio di
malformazioni prenatali fosse stato funzionale soltanto alla
interruzione di gravidanza da parte della donna, dando così
ulteriore continuità al principio di diritto espresso dalla
sentenza n. 14488/2004.

L’iter motivazionale della sentenza del 2009 – all’esito di una
lunga e approfondita riflessione che, premesse alcune
considerazioni di teoria generale del diritto, specie in tema di
fonti e di interpretazione, giunge alla conclusione della
attuale configurabilità, in seno all’ordinamento, di una
posizione di autonoma soggettività in capo al nascituro – si
caratterizza per i seguenti passaggi argomentativi:
a) il mancato esercizio di una doverosa informazione a
ciascuno dei coniugi circa la potenzialità dannosa di un
farmaco somministrato alla futura madre per stimolarne la
funzione riproduttiva aveva precluso loro di scegliere, con
avvertita coscienza dei rischi, di farne uso o meno, con
conseguente responsabilità del medico nei confronti di
entrambi, in quanto destinatari delle informazioni
colpevolmente omesse;
b) l’esistenza di un danno ingiusto risarcibile era, nella specie,
predicabile anche con riguardo alla posizione del neonato
portatore di handicap e perciò vittima, dopo il suo
concepimento (secondo le accertate risultanze in fatto della
vicenda) degli effetti nocivi del farmaco prescritto, attesa la
molteplicità e concordanza degli indici normativi volti a
riconoscere la soggettività giuridica del nascituro, titolare,
come tale, del diritto (tra gli altri) alla salute, azionabile a fini
risarcitori a seguito della effettiva nascita;
c) il diritto al risarcimento così riconosciuto al figlio nato in
conseguenza di una terapia nociva non contraddice la
esclusione di ogni tutela risarcitoria nel diverso caso della
mancata informazione (sui rischi di malformazione del feto)
incidente sulla decisione della madre di interrompere, in tal
caso, la gravidanza, attesa la già affermata inconfigurabilità
nel nostro ordinamento, di un diritto a non nascere se non
sano.
La grande novità della sentenza, rispetto al precedente
costituto dalla pronuncia n. 6735 del 2002 (che ammise al
risarcimento anche il padre del bambino nato malformato),
consiste nel riconoscimento che gli effetti protettivi del
rapporto obbligatorio (contrattuale o da cd. “contatto

sociale”) instaurato tra la paziente e i sanitari che la assistono
durante la gestazione si producono non solo a favore del
marito, bensì anche del figlio. Per la prima volta questo
giudice di legittimità si è spinto, sia pur sotto un diverso profilo
rispetto a quello che oggi occupa il collegio, a valutare
l’incidenza della nascita di un bambino in condizioni
menomate sul piano dell’esistenza dell’intera famiglia, e non
più solo della coppia, riconoscendo un autonomo diritto al
risarcimento anche al protagonista principale di una vicenda
di danno prenatale.
6.2.- La soluzione della questione di diritto affrontata nella
sentenza n. 10741/09, al pari di quella oggi sottoposta
all’esame del collegio, non sembra, peraltro, postulare né
imporre come imprescindibile l’affermazione della soggettività
del nascituro, soluzione che sconta, in limine, un primo
ostacolo di ordine logico costituito dalla apparente
contraddizione tra un diritto “a nascere sano” (un diritto,
dunque, alla vita, che si perpetuerebbe nel corso della
gestazione) e la sua repentina quanto inopinata
trasformazione in un diritto alla salute di cui si invocherebbe
tutela solo dopo la nascita.
In premessa, l’accurata analisi, gli approfonditi riferimenti e gli
spunti critici riservati in sentenza alla giurisprudenza cd.
normativa, nell’ottica di una rinnovata funzione “creativa”
della speculare Interessenjurisprudenz, ne lascia poi
impregiudicato l’interrogativo circa la collocazione di
quest’ultima nell’ambito della gerarchia delle fonti – salvo a
voler riservare alle sole fonti “poste” tale preordinazione
gerarchica, onde la giurisprudenza normativa sarebbe
singolarmente fuori da quell’assetto. Se quest’ultimo appare a
prima vista l’approdo più agevole sul piano dogmatico, per
altro verso non sembra seriamente discutibile che, così
opinando, il giudice civile, laddove ritenga nell’interpretare la
legge alla luce dei valori costituzionali che essa non tuteli (o
non tuteli a sufficienza) una situazione giuridica di converso
meritevole, interviene a creare una corrispondente “forma”
giuridica di tutela, eventualmente in contrasto con la legge
stessa, ma senza subire alcun sindacato di costituzionalità, in
quanto il sistema non prevede un meccanismo immediato di
sindacato della costituzionalità degli orientamenti pretori salvo
che questi riguardino la stretta interpretazione di una o più
norme di legge esistenti (e sempre che un giudice sollevi la
questione di costituzionalità secondo il consueto
procedimento di cognizione incidentale). Il problema – che non può essere approfondito in questa sede
se non nei limiti in cui la risoluzione del caso concreto lo
impone e che attinge all’equilibrio stesso tra i poteri dello
Stato, oltre che al modo di essere, e dunque di evolversi,
dell’ordinamento giuridico – induce l’interprete ad interrogarsi
sui limiti del suo intervento in seno al tessuto normativo e al di
là di esso, senza mai omettere di considerare che, di
interpretazione contra legem (non diversamente che per la
consuetudine), non è mai lecito discorrere in un sistema (pur
semi-aperto) di civil law, che ammette e legittima,
esaurendone in sé la portata innovativa, l’interpretazione
estensiva e l’integrazione analogica, anch’essa condotta pur
sempre ex lege ovvero ex iure.
Non altro. Non oltre.
Merito della sentenza è senz’altro quello di aver distinto tra
due situazioni apparentemente simili, ma in realtà, sul piano
giuridico, tra loro assai diverse. Al contrario di quanto avviene
nel caso di prescrizione di farmaci teratogeni, la errata o
mancata diagnosi non rileva ex se, sul piano eziologico, con
riguardo alla genesi della patologia sofferta dal bambino,
vicenda per la quale i genitori possono conseguentemente
lamentare, nei confronti dei sanitari, la sola omissione di
informazione circa lo stato di salute del feto per avere tale
difetto di informazione di fatto impedito alla madre di potersi
determinare ad un aborto terapeutico nei termini e alle
condizioni previste dalla legge.
Meno condivisibile appare, per le ragioni che in seguito
meglio si approfondiranno, il principio, ribadito in obiter, della
irrisarcibilità del danno direttamente subito dal neonato, che
ad avviso del collegio perpetua lo stesso equicovo
concettuale immanente alla sentenza n. 14488/2004: quello
secondo il nato non ha comunque diritto ad alcun
risarcimento del danno per essere venuto alla vita, in quanto
privo della titolarità di un interesse a non nascere. La
contraddizione in materia di diritti del concepito sta proprio,
da un lato, nel considerarlo (a torto o a ragione), in fase
prenatale, soggetto di diritto e perciò centro di imputazione di
alcuni diritti, della personalità e patrimoniali – da far valere solo
se ed in quanto nato -; dall’altro, nel riservargli, alla nascita un
trattamento di non-persona, disconoscendone
sostanzialmente gli aspetti più intimi e delicati della sua
esistenza.
La concezione della vita come oggetto di tutela, da parte
dell’ordinamento, in termini di “sommo bene”, di alterità
normativa superiorem non recognoscens – di talché non potrebbe in alcun modo configurarsi un interesse a non
nascere giuridicamente tutelato (al pari di un interesse a non
vivere una non-vita, come invece condivisibilmente
riconosciuto da questa stessa corte con la sentenza 16
ottobre 2007, n. 21748) – è percorsa da forti aneliti
giusnaturalistici, ma è destinata a cedere il passo al raffronto
con il diritto positivo.
Decisiva appare, difatti, la considerazione secondo cui, al
momento stesso in cui l’ordinamento giuridico riconosce alla
madre il diritto di abortire, sia pur nei limiti e nei casi previsti
dalla legge, si palesa come incontestabile e irredimibile il
sacrificio del “diritto” del feto a venire alla luce, in funzione
della tutela non soltanto del diritto alla procreazione
cosciente e responsabile (art. 1 della legge n. 194 del 1978),
ma dello stesso diritto alla salute fisica o anche soltanto
psichica della madre. Mentre non vi sarebbe alcuno spatium
comparationis se, a confrontarsi, fossero davvero, in una
comprovata dimensione di alterità soggettiva, un (superiore)
diritto alla vita e un (“semplice”) diritto alla salute mentale.
E’ questo l’insegnamento, oltre che del giudice delle leggi,
della stessa Corte internazionale di Strasburgo che, con
(ancora inedita) sentenza dell’agosto di quest’anno, ha
dichiarato la sostanziale incompatibilità di buona parte della
legge 40/2004 in tema di fecondazione assistita (che,
comunque, consentiva anche nell’originaria formulazione il
sacrificio di due dei tre embrioni fecondati in vitro), per
(illogicità e) contraddittorietà, proprio con la legge italiana
sull’interruzione della gravidanza, così mettendo in discussione
ab imo la stessa ratio ispiratrice di quella normativa, già
considerevolmente vulnerata in non poche disposizioni dalla
Corte costituzionale nel 2009.
Troppo spesso si dimentica che una norma statuale di rango
primario, più volte legittimata dal vaglio della Corte
costituzionale, riconosce alla madre il diritto ad interrompere
la gravidanza quando questa si trovi “in circostanze per le
quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità
comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o
psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue
condizioni economiche o sociali o familiari, o alle circostanze
in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie
o malformazioni del concepito” (così testualmente l’art. 4
della legge n. 194 del 1978).
Appare di indiscutibile efficacia la scelta lessicale di un
legislatore che descrive la situazione giuridica soggettiva
attribuita alla gestante in termini di diritto alla procreazione cosciente e responsabile, a lei rimesso in termini di assoluta
quanto inevitabile esclusività.
Il diritto alla procreazione cosciente e responsabile è, dunque,
attribuito alla sola madre, per espressa volontà legislativa, sì
che risulta legittimo discorrere, in caso di sua ingiusta lesione,
non di un diritto esteso anche al nascituro in nome di una sua
declamata soggettività giuridica, bensì di propagazione
intersoggettiva degli effetti diacronici dell’illecito (come
incontestabilmente ammesso nei confronti del padre) – salvo
l’indispensabile approfondimento (che di qui a breve seguirà)
sul tema della causalità in relazione all’evento di danno in
concreto lamentato dal minore nato malformato.
Altra e diversa questione è quella se la facoltà riconosciuta ex
lege alla madre di interrompere volontariamente la
gravidanza – consentendole di porre fine, con la propria
manifestazione di volontà, allo sviluppo del feto – possa
ritenersi rappresentativa di un esclusivo interesse della donna,
e non piuttosto anche del nascituro. Questione, peraltro, di
stampo etico, filosofico, religioso, che pone all’interprete
interrogativi destinati a scorrere su di un piano metagiuridico
di coscienza, ma non impone la ricerca di risposte né
tampoco di soluzioni sul piano del diritto positivo, postulando
che l’interesse alla procreazione cosciente e responsabile non
sia solo della madre, ma altresì del futuro bambino, e ciò
anche quando questo si trovi ancora nel ventre materno. La
titolarità del relativo diritto soggettivo, riconosciuto
espressamente dall’art. 1 della legge n. 194 del 1978, non può
che spettare, si ripete, alla sola madre, in quanto solo alla
donna è concessa (dalla natura prima ancora che dal diritto)
la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di procreare
coscientemente e responsabilmente valutando le circostanze
e decidendo, alfine, della prosecuzione o meno di una
gravidanza che vede la stessa donna co-protagonista del suo
inizio, ma sola ed assoluta responsabile della sua prosecuzione
e del suo compimento.
Il rigoroso meccanismo legislativo, in consonanza con quello
di natura, esclude tout court la possibilità che il bambino, una
volta nato, si dolga nei confronti della madre, come pure si è
talvolta ipotizzato seguendo gli itinerari del ragionamento per
assurdo, della scelta di portare avanti la gravidanza
accampando conseguentemente pretese risarcitorie. E’ la
madre, infatti, che, esercitando un diritto iure proprio (anche
se, talvolta, nell’interesse non soltanto proprio, pur essendo
tale interesse confinato nella sfera dell’irrilevante giuridico),
deciderà presuntivamente per il meglio: né potrebbe darsi ipotesi contraria, a conferma della mancanza di una reale
soggettività giuridica in capo al nascituro.
A tanto consegue la non condivisibilità, sul piano strettamente
giuridico, della ricostruzione delle singole situazioni soggettive
(della madre, del padre, dei componenti il nucleo familiare,
del neonato stesso) che postulino in premessa l’esistenza, in
capo al nascituro, di un diritto a nascere sano, contrapposto
idealmente ad un non diritto “a non nascere se non sano”.
Altra questione, del tutto fuori dall’orbita del diritto, è quella
che vede tuttora discutersi a vario titolo sulla scelta legislativa
di consentire alla madre di scegliere se proseguire o meno la
gravidanza in presenza di determinate condizioni. Compiuta
una simile opzione normativa da parte del legislatore
ordinario, e ricevuta ripetuta e tranquillante conferma della
sua conformità al dettato costituzionale da parte del giudice
delle leggi, l’interprete è chiamato non ad un compito
“creativo” di pretese soggettività limitate, ma
all’accertamento positivo di un diritto, quello della madre, e di
un interesse, quello del nascituro (una volta in vita), oggetto di
tutela da parte dell’ordinamento, alla procreazione cosciente
e responsabile.

Sarà poi destinata alle considerazioni che di qui a breve
seguiranno l’analisi della questione centrale della causalità, la
questione, cioè, se ledere un siffatto interesse abbia come
conseguenza diretta ed immediata quella di porre il nascituro
malformato in condizioni di diseguaglianza rispetto agli altri
nascituri, e se tale condotta lesiva sia o meno concausa del
suo diritto al risarcimento, da valutare anche sotto il profilo del
suo inserimento in un ambiente familiare nella migliore delle
ipotesi non preparato ad accoglierlo.
Sgombrato il campo dall’equivoco che si annida nella poco
felice locuzione “diritto a non nascere se non sano”, e
ricondotta la vicenda alla sua più corretta dimensione
giuridica, il principio di diritto che appare predicabile è quello
secondo il quale la propagazione intersoggettiva dell’illecito
legittima un soggetto di diritto, quale il neonato, per il tramite
del suo legale rappresentante, ad agire il giudizio per il
risarcimento di un danno che si assume in ipotesi ingiusto
(tuttora impregiudicata la questione del nesso causale e
dell’ingiustizia del danno lamentato come risarcibile in via
autonoma dal neonato).
Ritiene, pertanto, il collegio che la protezione del nascituro
non passi necessariamente attraverso la sua istituzione a
soggetto di diritto – ovvero attraverso la negazione di diritti del
tutto immaginari, come quello a “non nascere se non sano”

locuzione che semplicemente non rappresenta un diritto;
come non è certo riconducibile ad un diritto del concepito la
più ferma negazione, da parte dell’ordinamento (non soltanto
italiano), di qualsiasi forma di aborto eugenetico.
E’ tanto necessario quanto sufficiente, di converso,
considerare il nascituro oggetto di tutela, se la qualità di
soggetto di diritto (evidente astrazione rispetto all’essere
vivente) è attribuzione normativa funzionale all’imputazione di
situazioni giuridiche e non tecnica di tutela di entità protette.
Nessuna rilevanza, in positivo o in negativo, pare assumere
all’uopo il pur fondamentale principio della centralità della
persona, universalmente riconosciuto e tutelato a qualsiasi
livello normativo, ma inidoneo ex se a rientrare nel novero
delle vere e proprie “clausole generali” (quali quelle della
correttezza, della buona fede, della funzione sociale della
proprietà, della giusta causa del licenziamento, della
cooperazione del creditore all’adempimento del debitore,
della solidarietà passiva, tutte espressamente previste, esse sì,
per via normativa). La centralità della persona (al di là della
significazione che si attribuisce al termine “persona”, la cui
etimologia evoca peraltro l’originario significato latino di
maschera del teatro) è qualcosa di più e di diverso rispetto ad
una semplice clausola generale, è un “valore assoluto”,
rappresentabile esso stesso come proiezione di altre norme
(tra le altre, gli art. 2 e 32 della Costituzione) e come autentico
fine dell’ordinamento..
Per altro verso, una corretta e coerente attuazione dei principi
cardine della giurisprudenza degli interessi (a mente della
quale la correttezza della decisione del giudice dipende dalla
altrettanto corretta valutazione dello scopo delle norme,
anche a prescindere dalla relativa struttura semantico-

contenutistica, secondo una ricerca del relativo significato in
una dimensione teleologica, diversamente da quanto
propugnato dalla giurisprudenza dei concetti, che procede
invece per progressiva astrazione da norme di sistema
valutandone soltanto il corrispondente significante) sembra
condurre alla conclusione che tutte le norme, costituzionali e
ordinarie, volte a disciplinare il delicato territorio del
concepimento considerino il concepito come un oggetto di
tutela necessaria, essendo la soggettività – come s’è detto-

un’astrazione normativa funzionale alla titolarità di rapporti
giuridici.
Ne è conferma tanto lo storico dictum della Corte
costituzionale (di cui alla sentenza del 18 febbraio 1975, n. 27,
predicativa del fondamentale principio della non equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di
chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia
dell’embrione che persona deve ancora diventare) quanto le
già ricordate disposizioni sull’interruzione di gravidanza che, se
realmente postulassero un confronto tra due diverse
soggettività giuridiche, e cioè fra due soggetti di diritto
portatori di interessi e istanze contrapposte, non potrebbero
mai operare una comparazione tra una malattia psichica e
una vita privilegiando la prima, dovendosi di converso lasciar
ovvio spazio alla vita in quanto valore supremo superiorem
non recognoscens.
Sotto un ulteriore profilo, non appare seriamente predicabile
l’attuale esistenza, in capo al concepito, dei pur rinvenuti
“interessi personali quali il diritto all’onore, alla reputazione,
all’identità personale”, situazioni soggettive che
presuppongono una dimensione di relazioni sociali (la
reputazione, l’identità personale) ovvero una consapevolezza
di sé (l’onore), che, ipso facto, difettano tout court al
concepito sul piano naturalistico prima ancora che su quello
giuridico.
Non si intende, con ciò, mettere in discussione quanto
recentemente opinato da una attenta dottrina quando
osserva che, malgrado il nascituro, da un punto di vista
terminologico, non sia una figura rintracciabile nella nostra
Costituzione, ciò non significa che non possa essere ricondotto
nell’ambito di tutela ad essa proprio. Quando la Costituzione

si afferma – riconosce l’idoneità a essere titolare di situazioni
giuridiche attive e passive solo a chi è partecipe della qualità
e dignità di uomo, non può che fare riferimento al carattere
biologico del soggetto, dal che deriva l’innegabilità del
riconoscimento in capo al nascituro dei diritti inviolabili
dell’uomo previsti dall’art. 2 della Carta fondamentale, che
esalta l’imprescindibile legame di tali diritti con la natura
umana. Tale conclusione troverebbe “puntuale conferma”
negli art. 2, 30, 31, 32 e 37 Cost., mentre le stesse espressioni
che fanno riferimento alla maternità, contenute negli artt. 31,
comma 2 e 37 comma 1, si saldano logicamente con la
normativa per cui la maternità viene in rilievo come situazione
esistenziale “plurima” da salvaguardare, in quanto la tutela
giuridica si dirige sia verso la madre sia nei confronti del figlio,
e si estende dalla gestante al nascituro. Dalla rassegna delle
disposizioni del codice civile – si sostiene ancora – può inoltre
evincersi che l’attribuzione delle situazioni giuridiche imputabili
al concepito, delle quali solo quelle di natura patrimoniale
sarebbero subordinate all’evento nascita, implica necessariamente la valutazione del medesimo come centro
di interessi suscettibili di tutela.
La locuzione “centro di interessi suscettibile di tutela” è
peraltro espressione anfibologica, dalla quale è lecito dedurre
tanto la conclusione (non necessaria) della soggettività
giuridica del nascituro, quanto quella, più realisticamente
aderente al dato normativo ed alla stessa concezione del
soggetto in termini di fattispecie (come illuminantemente
opinato, oltre sessant’anni fa, da uno dei più illustri esponenti
della civilistica italiana), in termini, cioè, di oggetto di tutela
“progressiva” da parte dell’ordinamento, in tutte le sue
espressioni normative e interpretative.
Al là di alcune recenti e poco condivisibili formulazioni lessicali
(si pensi alla tecnica normativa adoperata dal legislatore
della legge 40/2004 sulla procreazione assistita, la cui
improprietà anche terminologica ha cagionato, come si è
avuto modo di osservare in precedenza, un inevitabile
intervento abrogans di buona parte della sue disposizioni,
mentre ancora più recente risulta l’intervento, parimenti
tranchant, della Corte di giustizia europea, che ne ha
evidenziato la patente contraddittorietà), l’intero plesso
normativo, ordinario e costituzionale, sembra muovere nella
direzione del concepito inteso come oggetto di tutela e non
anche come soggetto di diritto. Solo a seguito dell’evento
nascita, difatti, la fattispecie scrutinata dalla sentenza
10741/2009 si presentò non diversamente da un ordinario caso
di danno alla salute: la lesione inferta al concepito si
manifesta e diviene attuale al momento della nascita, la
situazione soggettiva tutelata è il diritto alla salute, non quello
a nascere sano. Chi nasce malato per via di un fatto lesivo
ingiusto occorsogli durante il concepimento non fa, pertanto,
valere un diritto alla vita né un diritto a nascere sano né
tantomeno un diritto a non nascere. Fa valere, ora per allora,
la lesione della sua salute, originatasi al momento del
concepimento. Oggetto della pretesa e della tutela
risarcitoria è, pertanto, sul piano morfologico, la nascita
malformata, su quello funzionale (quello, cioè, del dipanarsi
della vita quotidiana) il perdurante e irredimibile stato di
infermità. Non la nascita non sana. O la non nascita.
6.3.- I principi sinora esposti risultano già in gran parte affermati
da questa corte nella sentenza n. 9700 del 2011.
La pronuncia afferma, difatti, il principio di diritto secondo il
quale chi sia nato successivamente alla morte del padre può
ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non
patrimoniali verificatisi contemporaneamente alla nascita e/o

posteriormente ad essa, essendo irrilevante la non
contemporaneità fra la condotta dell’autore dell’illecito (che
ben può realizzarsi durante la fase del concepimento) e il
danno (che ben può prodursi successivamente, come già
opinato da questa stessa corte, in sede penale, con la
sentenza n. 11625 del 2000).
Nella specie, si dissero risarcibili i danni subiti dal minore, a
partire dal momento della nascita, in conseguenza
dell’uccisione del padre avvenuta in epoca anteriore alla
nascita stessa, al tempo in cui il minore era soltanto
concepito.
Così modificata la tesi espressa da questo stesso giudice di
legittimità con una risalente pronuncia (Cass. n. 3467 del 1973,
affermativa del carattere eccezionale, e dunque di stretta
interpretazione, delle disposizioni di legge che, in deroga al
principio generale dettato dall’art. 1, comma 1 c.c.,
prevedono la tutela dei diritti del nascituro), La Corte ritenne
irrilevante la questione della soggettività giuridica del
concepito, ed comunque impredicabile una sua giuridica
configurazione al fine di affermare il diritto del nato al
risarcimento “non potendo, d’altro canto, quella soggettività
evincersi dal fatto che il feto è fatto oggetto di protezione da
parte dell’ordinamento”, in evidente e consapevole adesione
all’insegnamento della civilistica classica, uno dei cui più
autorevoli esponenti ebbe efficacemente ad evidenziare
come la soggettività giuridica trovi il suo normale svolgimento
nella capacità giuridica (impregiudicata la questione della
soggettività indipendente dalla capacità degli enti
impersonali, che rileva piuttosto sotto il profilo dell’attitudine
alla titolarità di rapporti giuridici attivi e passivi, in guisa di
soggetti di diritto – e dal diritto espressamente contemplati e
disciplinati sul piano funzionale – come attualmente esistenti, a
differenza del nascituro).
D’altronde, non è senza significato la circostanza per la quale
sono rimasti privi di seguito, non essendo mai stati discussi
neppure in commissione, i due disegni e le due proposte di
legge presentati nel corso dell’attuale legislatura, sia al
Senato che alla Camera, volti a modificare l’art. 1, comma 1,
c.c. sostituendone il testo originario nel senso che “ogni essere
umano ha la capacità giuridica fin dal momento del
concepimento”.
La sentenza 9700/2011 evidenziò ancora, con argomentazioni
che questo collegio interamente condivide, come il diritto di
credito di natura risarcitoria appartenesse alla figlia in quanto
nata orfana, e come tale destinata a vivere senza la figura paterna, mentre la circostanza che il padre fosse deceduto
prima della sua nascita per fatto imputabile a responsabilità di
un terzo assumeva significato nella sola misura in cui condotta
ed evento materiale costituenti l’illecito si erano già verificati
prima che ella nascesse, ma non anche che prima di nascere
ella potesse avere acquistato il diritto di credito al
risarcimento. Questo, difatti, postula la lesione di una
situazione giuridica tutelata dall’ordinamento, da identificarsi,
nella specie, con il diritto al godimento del rapporto
parentale, diritto certamente inconfigurabile prima della
nascita, così come solo successivamente alla nascita si
verificano le conseguenze pregiudizievoli che dalla lesione del
diritto derivano.
Del rapporto col padre – si legge ancora in sentenza – la figlia
è stata privata nascendo, non prima che nascesse. In
precedenza, esistevano solo le condizioni ostative al suo
insorgere per la già intervenuta morte del padre che la aveva
concepita: ma la mancanza del rapporto interpersonale, del
legame emozionale che connota la relazione tra padre e
figlio è divenuta attuale quando la figlia è venuta alla luce.
In quel momento si è dunque verificata la propagazione
intersoggettiva dell’effetto dell’illecito “per la lesione del diritto
della figlia (non del feto) al rapporto col padre, e nello stesso
momento è sorto il suo diritto di credito al risarcimento, del
quale è dunque diventato titolare un soggetto fornito della
capacità giuridica per essere nato”.
La sentenza esclude, infine, che possa revocarsi in dubbio
l’esistenza di un nesso di causalità fra illecito e danno, inteso
questo come insieme di conseguenze pregiudizievoli derivate
dall’evento (morte del padre): il figlio cui sia impedito di
svilupparsi nell’ambito di questo rapporto genitoriale ne può
riportare un pregiudizio che costituisce un danno ingiusto
indipendentemente dalla circostanza che egli fosse già nato
al momento della morte del padre o che, essendo solo
concepito, sia nato successivamente (in tal senso, già Cass. 22
novembre 1993, n. 11503 e Cass. 9 maggio 2000, n. 5881, pur
se non condivisibilmente contraddette, di recente – con
motivazione, peraltro, meramente assertiva – da Cass. 21
gennaio 2011, n. 1410).
Pur se non direttamente investita della questione che occupa
invece oggi il collegio, la sentenza in discorso avrebbe
concluso, con un breve quanto significativo obiter dictum, nel
senso che, nelle modalità di insorgenza del diritto al
risarcimento, il caso scrutinato non si differenziava da quello
della lesione colposamente cagionata al feto durante il parto (dunque prima della nascita), da cui derivi, dopo la nascita, il
diritto del nato al risarcimento per il patito danno alla salute
(danno da lesione del diritto alla salute, dunque, e non già del
cosiddetto “diritto a nascere sano”, che costituisce soltanto
l’espressione verbale di una fattispecie costituita dalla lesione
provocata al feto, ma che non è ricognitiva di un diritto
preesistente in capo al concepito, che il diritto alla salute
acquista solo con la nascita), aggiungendo poi che, “in altro
ambito, null’altro che espressiva di una particolare fattispecie
è la locuzione diritto a non nascere se non sano, alla cui
mancanza, in passato, si è correlata la risposta negativa al
quesito relativo al se sia configurabile il diritto al risarcimento
del nato geneticamente malformato nei confronti del medico
che non abbia colposamente effettuato una corretta
diagnosi in sede ecografica ed abbia così precluso alla
madre il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza,
che ella avrebbe in ipotesi domandato”. Onde “la diversa
costruzione che il collegio ritiene corretta consentirebbe
invece, nel caso sopra descritto, una volta esclusa l’esigenza
di ravvisare la soggettività giuridica del concepito per
affermare la titolarità di un diritto in capo al nato, di
riconoscere il diritto al risarcimento anche al nato con
malformazioni congenite e non solo ai suoi genitori, come
oggi avviene, sembrando del tutto in linea col sistema e con
la diffusa sensibilità sociale che sia esteso al feto lo stesso
effetto protettivo (per il padre) del rapporto intercorso tra
madre e medico; e che, come del resto accade per il padre,
il diritto al risarcimento possa essere fatto valere dopo la
nascita anche dal figlio il quale, per la violazione del diritto
all’autodeterminazione della madre, si duole in realtà non
della nascita ma del proprio stato di infermità (che sarebbe
mancato se egli non fosse nato)”.
La pronuncia del 2011, pur senza affermarlo espressamente,
ascrive pertanto la vicenda risarcitoria alla categoria dei
danni futuri: a quei danni, cioè, che al tempo della
consumazione della condotta illecita non si sono ancora (o
non si sono del tutto) prodotti pur in presenza di elementi
presuntivi idonei a ritenere che il pregiudizio si produrrà (in
argomento, funditus, Cass. 4 febbraio 1992, n. 1147), senza
che osti a tale ricostruzione il dato letterale dell’art. 2043 c.c.,
che discorre di condotta dolosa o colposa che cagiona “ad
altri” un danno ingiusto, ma non esige per questo l’attuale
esistenza del danneggiato al tempo della condotta lesiva.
6.4.- Va peraltro precisato come fermo convincimento del
collegio sia quello per cui l’evaporazione della questione della soggettività giuridica del concepito non conduca punto
a rinnegare l’evoluzione subita, in materia, dal nostro
ordinamento dal 1942 ad oggi, tanto alla luce delle norme
costituzionali, quanto del ruolo sempre più incisivo delle fonti
sovranazionali.
Non ignora, difatti, il collegio che l’interpretazione dell’art. 1
c.c. non può prescindere da un dato storico certo, quello
secondo il quale il codice del 1942 nasce dalla fusione delle
leggi civili con i principi fondamentali del diritto commerciale,
e dalla conseguente unificazione dei testi normativi
rappresentati dal codice di commercio e da quello civile. La
struttura portante del codice così unificato corre dunque
lungo l’asse dei rapporti intersoggettivi di tipo patrimoniale
piuttosto che attraversare il territorio dei diritti della persona e
della personalità.
E’ del pari innegabile che nell’attuale periodo storico,
caratterizzato ab imis dalla entrata in vigore della Costituzione
repubblicana, la persona – la sua libertà, la sua dignità –
assurge via via a rango di primo motore immobile
dell’ordinamento giuridico e della sua interpretazione. Lo
stesso giudice delle leggi, con specifico riguardo alla
posizione del concepito, ne consacrerà a più riprese un
inviolabile interesse alla protezione, sua e della sua vita
(particolarmente significativa, al riguardo, la pronuncia 10
febbraio 1997, n. 35). Né può seriamente dubitarsi che
l’evoluzione legislativa abbia introdotto una congerie di
norme che prendono in considerazione il concepito in quanto
tale, come ha avuto cura di evidenziare la citata sentenza n.
10741 del 2009.
Ma tale, apprezzabile, condivisibile e probabilmente
inevitabile evoluzione del costume legislativo ed interpretativo
non conduce, ipso facto, all’approdo necessario della
soggettività del concepito.
Non convince, difatti, la pur suggestiva riflessione
recentemente svolta da un’attenta dottrina su di un piano
rigorosamente normativo (e dunque a prescindere da
considerazioni etiche, filosofiche, teologiche) a sostegno della
teoria della soggettività del nascituro.
Essa si fonda sulla generale portata precettiva dell’art. 320,
comma 1, c.c. – che attribuisce ai genitori la rappresentanza
non solo dei figli nati, ma anche dei nascituri, onde
“nell’interpretazione di un linguaggio tecnico come è quello
giuridico, non sarebbe revocabile in dubbio che ogni forma di
rappresentanza, ivi compresa quella legale, è effettivamente
tale se c’è alterità soggettiva fra rappresentante e

rappresentato e, dunque, se il rappresentato è il soggetto
giuridico in nome del quale il rappresentante agisce”.
L’argomento in realtà prova troppo, perché le stesse norme
sulla rappresentanza, in ragione della predicata alterità
soggettiva, esigono in capo al rappresentato non soltanto la
capacità giuridica, ma altresì quella di agire, limitando al
rappresentante la sola capacità di intendere e di volere (se
tale rappresentanza è conferita dall’interessato). Ne
consegue che la “rappresentanza” disciplinata dall’art. 320 sì
come riferita al nascituro è istituto affatto peculiare, di portata
sicuramente eccezionale, altrettanto certamente limitato al
campo dei diritti patrimoniali. E ciò proprio in conseguenza di
quella che altra, pensosa dottrina ha dal suo canto definito
“la singolarità della relazione tra madre e nascituro, che fa di
ogni decisione riguardo al figlio una decisione della madre”,
in una relazione non di alterità ma di immedesimazione,
questa sì, realmente “organica” (come implicitamente
affermato nell’ordinanza 31.3.1988 n. 389 della Corte
costituzionale, che dichiarò, con motivazione tranchant, del
tutto inammissibile la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 5 della legge 194 nella parte in cui non riconosceva
rilevanza alla volontà del padre).
Per altro verso, lungi dall’apparire “irrazionale”, appare
perfettamente compatibile con la concezione del nascituro
inteso come oggetto di tutela e non come soggetto di diritto
la disposizione dell’art. 578 c.p. – che punisce la madre che
non solo cagiona la morte del proprio neonato subito dopo il
parto, ma anche del feto durante il parto, prima che questo si
distacchi definitivamente dal proprio organismo -, poiché non
pare seriamente discutibile la piena equiparazione delle due
situazioni sul piano naturalistico prima ancora che giuridico,
una volta che il parto abbia avuto inizio.
L’indiscutibile e indiscussa rilevanza giuridica del concepito
nel nostro ordinamento, pur a volerne condivisibilmente
predicare, come parte della dottrina esige a gran voce, un
innegabile “carattere generale”, non limitato né limitabile ad
ipotesi puntuali, non ha pertanto come ineludibile
conseguenza la creazione ex nihilo di una sua soggettività,
ma si sostanzia, si ripete, nel riconoscimento, ben più
pregnante e pragmatico, della sua qualità di oggetto
speciale di tutela da parte dell’ordinamento.
Così affrancando il discorso giuridico (come osserverà, di
recente, una avveduta dottrina) “dai pantani della
soggettività, onde assegnare al concepito garanzie di difesa
senza obbligare l’interprete alla necessità pregiudiziale di attribuirgli qualità soggettive nel significato e con le
conseguenze che il diritto riconosce a tale concetto”, e
finalmente liberi “dalle categorie metafisiche costituite dalla
triade concettuale personalità, soggettività, capacità”, la
questione della protezione del concepito non si discosta da
quella della protezione dell’essere umano, nel senso che sarà
compito di un essere umano già vivente assicurare tutela a
chi (come magistralmente insegnato dalla Corte
costituzionale) essere umano deve ancora diventare. E’ sotto
questo profilo che va fermamente respinta l’opinione di chi,
dalla risarcibilità del danno da nascita malformata, pretende
di inferire l’esistenza (e la rilevanza giuridica) di un diritto ad
essere abortito quale rivendicazione propria del
nascituro/soggetto di diritto, alla stregua di un preteso
principio costituzionale di parità di trattamento, tutte le volte
che tale diritto all’aborto sarebbe stato esercitato dalla
madre se opportunamente informata della malformazione su
sua esplicita richiesta. Sostenere – come a più riprese è stato
sostenuto, specie in seno alla dottrina francese all’indomani
della sentenza Perruche – che, se alla madre è consentito
evitare la nascita in vista di una possibile malattia psichica,
sarebbe del tutto contrario al principio di uguaglianza negare
il medesimo diritto al minore, risulta una evidente aporia,
proprio perché il diritto vantato dal minore non è affatto volto
alla sua soppressione “ora per allora”, né tantomeno alla
rivendicazione di dover nascere sano ovvero di dover non
nascere se non sano in attuazione di una ipotetica quanto
inconcepibile eugenetica postnatale, ma alla riparazione di
una condizione di pregiudizio per via di un risarcimento
funzionale ad alleviarne sofferenze e infermità, talora
prevalenti sul valore della vita stessa.
7.- All’esito della ricognizione tanto delle pronunce più
significative rese in subiecta materia da questa corte, quanto
del sempre fondamentale contributo della dottrina (ancor più
necessario tutte le volte che il diritto è chiamato ad affrontare
tematiche che trascendono la funzione sua propria e gli
strumenti di analisi di cui dispone), sembra potersi avviare ad
appagante soluzione la questione processuale sottoposta
all’esame del collegio nella sua dimensione rigorosamente
giuridica, e altrettanto rigorosamente ancorata al dato
normativo (e dunque scevra da facili suggestioni etiche,
filosofiche, o anche solo “creative”).
Vanno conseguentemente analizzati tutti gli elementi della
fattispecie concreta onde inferirne la legittima riconducibilità
alla fattispecie astratta dell’illecito aquiliano in tutti i suoi

elementi di struttura così come descritti dall’art. 2043 c.c..
Premesso che l’analisi delle questioni relative ai criteri di
valutazione del danno, che pur completerebbe l’indagine, è
preclusa dall’estraneità del tema al presente giudizio, il
collegio ritiene necessario condurre l’esame della fattispecie
con riguardo:
· al soggetto legittimato ad agire (rectius alla legittimazione
soggettiva attiva);
· all’oggetto della tutela;
· all’evento di danno;
· al nesso causale;
· alla colpa dell’agente;
· ai presupposti normativi della richiesta risarcitoria (gli artt. 4 e
6 della legge n. 194 del 1978)
· ai presupposti fattuali della domanda risarcitoria (la richiesta
di diagnosi funzionale all’aborto da parte della gestante);
· alla titolarità del diritto di rappresentanza nell’esercizio del
diritto al risarcimento (e all’eventuale conflitto di interessi con i
genitori);
· al riparto degli oneri probatori.
La Corte non ritiene, difatti, del tutto appagante, nel dar vita
ad un così significativo revirement rispetto alle pronunce del
2004 e del 2009, né l’evocazione di quella sensazione di
sotterfugio cui ricorrerebbe la giurisprudenza per riconoscere il
risarcimento in via indiretta all’handicappato, né la pur
suggestiva considerazione volta a rilevare la contraddizione
logica del riconoscere il risarcimento del danno ai genitori e
non riconoscerlo al minore nato con la malattia,
contraddizione resa ancor più evidente se il risarcimento è
riconosciuto non solo alla gestante, poiché è stato leso il suo
diritto ad interrompere la gravidanza, ma anche al marito
della stessa (che non ha un tale diritto), sol perché è diventato
padre di un bambino anormale.
7.1.- La legittimazione soggettiva.
Alla luce delle considerazioni che precedono, non sembra
seriamente discutibile la predicabilità di una legittimazione
attiva del neonato in proprio all’azione di risarcimento.
Superate le suggestioni rappresentate dall’ostacolo
“ontologico” – l’impossibilità per un essere vivente di esistere
come soggetto prima della sua vita – e convertita in
questione giuridica la posizione del soggetto che,
attualmente esistente, avanza pretese risarcitorie (ciò che
sposterebbe il piano dell’analisi non sul versante della
legittimazione soggettiva astratta, ma della titolarità concreta
del rapporto controverso) e prescindendo del tutto, per il

momento, dall’analisi degli ulteriori elementi della fattispecie
(id est il diritto leso, l’evento di danno, la sua ingiustizia, il nesso
di causalità), va riconosciuto al neonato/soggetto di
diritto/giuridicamente capace (art. 1 c.c.) il diritto a chiedere
il risarcimento dal momento in cui è nato. Sul piano giuridico
(che, non va dimenticato, è dimensione meta-reale del
pensiero, nella quale le stesse categorie spazio/tempo si
annullano o si modificano, se si pensa al commercio
elettronico o alla retroattività della condizione sospensiva)
nulla sembra diversificare la situazione soggettiva dell’avente
diritto al risarcimento conseguente alla nascita malformata da
quelle tradizionali pratiche testamentarie di diritto comune
attraverso le quali vengono riconosciuti e attribuiti diritti ad
una “persona” che ancora deve nascere. Né rileva, ai fini
della predicabilità di tale legittimazione soggettiva, la
specularità del senso dell’operazione – poichè non di una
volontà ascendente che istituisce un soggetto che nascerà si
tratta, bensì di un soggetto che, alla sua nascita, istituisce
retroattivamente sé stesso, divenendo così titolare di un diritto
soggettivo nuovo, il cui esercizio non richiede, peraltro, la
finzione di un soggetto di diritto prenatale.
Soggetto “autore” del minore malformato non è, pertanto,
l’ascendente, il testatore, il donante, ma sé stesso. Ben più
che un nuovo diritto soggettivo, il riconoscimento di tale
legittimazione istituisce un nuovo soggetto autonomo, al
punto che la qualità innata della sua vita diviene un diritto
esigibile della persona, senza che – come è stato assai
suggestivamente scritto – “questo nuovo soggetto di diritto
divenga un mostro senza passato”. E senza che, va aggiunto,
la sua pretesa risarcitoria appaia una mostruosità senza
passato, confondendo il tempo della vita con il tempo della
costruzione (e della finzione) giuridica.
7.2.- L’interesse tutelato.
L’assemblea plenaria della corte di cassazione francese,
nell’ammettere la legittimità della richiesta risarcitoria in
proprio del piccolo Nicolas Perruche, si limitò ad osservare che
questi aveva effettivamente subito un pregiudizio risultante
dall’handicap particolarmente grave da cui era afflitto,
specificando che la causalità non potesse, nella specie,
essere ridotta alla sua dimensione scientifica o logica, ma
andasse intesa in senso “giuridico”.
La sentenza, vivacemente contestata, pose e pone tuttora un
problema di non poco momento: quello, cioè, di individuare
con esattezza la situazione soggettiva di cui si lamenta la

lesione, onde ricondurla al conseguente evento di danno

che, da quella lesione, ebbe a generarsi (per poi ricondurre
ancora la condotta colpevole alla lesione della situazione
soggettiva ed all’evento valutato in termini di contra ius).
E’ convincimento del collegio che la domanda risarcitoria
avanzata personalmente dal bambino malformato trovi il suo
fondamento negli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 della Costituzione.
Il vulnus lamentato da parte del minore malformato, difatti,
non è la malformazione in sé considerata – non è, in altri
termini, l’infermità intesa in senso naturalistico (o secondo i
dettami della scienza medica), bensì lo stato funzionale di
infermità, la condizione evolutiva della vita handicappata
intese come proiezione dinamica dell’esistenza che non è
semplice somma algebrica della vita e dell’handicap, ma
sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di una vita
handicappata.
E’ violato il dettato dell’art. 32 della Costituzione, intesa la
salute non soltanto nella sua dimensione statica di assenza di
malattia, ma come condizione dinamico/funzionale di
benessere psicofisico – come testualmente si legge nell’art. 1
lettera o) del d.lgs. n. 81 del 2008, e come recentemente
riaffermato da questa stessa Corte con la sentenza 16 ottobre
2007, n. 21748.
Deve ancora ritenersi consumata:
– la violazione della più generale norma dell’art. 2 della
Costituzione, apparendo innegabile la limitazione del diritto
del minore allo svolgimento della propria personalità sia come
singolo sia nelle formazioni sociali;
– dell’art. 3 della Costituzione, nella misura in cui si renderà
sempre più evidente la limitazione al pieno sviluppo della
persona;
– degli artt. 29, 30 e 31 della Costituzione, volta che l’arrivo del
minore in una dimensione familiare “alterata” (come lascia
presumere il fatto che la madre si fosse già emotivamente
predisposta, se correttamente informata della malformazione,
ad interrompere la gravidanza, in previsione di una sua futura
malattia fisica o psichica al cospetto di una nascita
dichiaratamente indesiderata) impedisce o rende più ardua
la concreta e costante attuazione dei diritti-doveri dei genitori
sanciti dal dettato costituzionale, che tutela la vita familiare
nel suo libero e sereno svolgimento sotto il profilo
dell’istruzione, educazione, mantenimento dei figli.
Tali situazioni soggettive, giuridicamente tutelate e
giuridicamente rilevanti, sono pertanto riconducibili non alla
sola nascita né al solo handicap, bensì alla nascita ed alla
futura vita handicappata intesa nella sua più ampia

accezione funzionale, la cui “diversità” non è discriminata in
un giudizio metagiuridico di disvalore tra nascita e non
nascita, ma soltanto tutelata, rispettata ed alleviata per via
risarcitoria.
Non è a discorrersi, pertanto, di non meritevolezza di una vita
handicappata, ma una vita che merita di essere vissuta meno
disagevolmente, attribuendo direttamente al soggetto che di
tale condizione di disagio è personalmente portatore il dovuto
importo risarcitorio, senza mediazioni di terzi, quand’anche
fossero i genitori, ipoteticamente liberi di utilizzare il
risarcimento a loro riconosciuto ai più disparati fini.
Non coglie dunque nel segno la ulteriore critica, mossa dai
sostenitori della non risarcibilità autonoma del danno da
nascita malformata, che nega ogni legittimazione ad agire al
minore in nome di un preteso rispetto della sua dignità
sull’assunto per cui qualificare la nascita in termini di
pregiudizio costituirebbe una mancanza di rispetto alla dignità
del minore.
Tralasciando ogni considerazione in ordine ad una tale
concezione della dignità umana (dichiaratamente ostile al
soggettivismo della modernità dei diritti dell’uomo, e
funzionale ad un’idea che non di diritto dell’uomo in quanto
individuo si discorra, bensì di diritti del genere umano come
tali opponibili allo stesso individuo onde assoggettarlo ad
obblighi verso questa generica qualità umana che lo
trascende, con conseguente negazione del fondamentale
rapporto dell’individuo con sé stesso in una non negoziabile
dimensione di suitas), va osservato che un vulnus alla propria
dignità così concepito confonde la dimensione giuridica della
richiesta individuale di risarcimento di un pregiudizio
altrettanto individuale da parte della vittima di quel
pregiudizio con la dimensione etica dell’attentato
pregiudizievole non al sé individuale, ma ad una pretesa
alterità trascendente che alberga nel singolo essere umano in
quanto rappresentante di un genere.
Al di là della condivisibilità sul medesimo piano dell’etica di
tale concezione, è innegabile che essa si pone del tutto fuori
dal territorio segnato dalle norme giuridiche e dalla relativa
interpretazione.
Deve pertanto concludersi che l’interesse giuridicamente
protetto, del quale viene richiesta tutela da parte del minore
ai sensi degli articoli della Carta fondamentale dianzi citati, è
quello che gli consente di alleviare, sul piano risarcitorio, la
propria condizione di vita, destinata a una non del tutto libera
estrinsecazione secondo gli auspici dal Costituente: il quale ha

identificato l’intangibile essenza della Carta fondamentale nei
diritti inviolabili da esercitarsi dall’individuo come singolo e
nelle formazioni sociali ove svolgere la propria personalità, nel
pieno sviluppo della persona umana, nell’istituzione familiare,
nella salute.
Non assume, pertanto, alcun rilievo “giuridico” la dimensione
prenatale del minore, quella nel corso della quale la madre
avrebbe, se informata, esercitato il diritto all’interruzione della
gravidanza. Se l’esercizio di questo diritto fosse stato
assicurato alla gestante, la dimensione del non essere del
nascituro impedisce di attribuirle qualsivoglia rilevanza
giuridica.
Come accade in altro meno nobile territorio del diritto, e cioè
in tema di nullità negoziale, l’interprete si trova al cospetto
non già di una qualificazione giuridica negativa di un fatto
(che ne consentirebbe uno speculare parallelismo con la
corrispondente qualificazione positiva), bensì di una
inqualificazione giuridica tout court.
Ciò che è giuridicamente in-qualificato non ha cittadinanza
nel mondo del diritto, onde la assoluta irrilevanza
dell’affermazione secondo la quale “nessuno potrebbe
preferire la non vita alla vita”, funzionale ad un “dovere di
vivere” – ancora una volta relegato entro i confini di una
specifica visione e dimensione etica delle vicende umane
priva di seri riscontri normativi, come già affermato da questa
Corte, in tema di diritti di fine vita con la già ricordata
sentenza del 2007 – che in nessun caso può costituire legittimo
speculum, sul piano normativo, del diritto individuale alla vita.
Il ragionamento apparentemente sillogistico, elaborato da
gran parte della dottrina francese all’indomani del caso
Perruche, secondo cui “sarebbe insanabilmente
contraddittorio considerare che il bambino handicappato,
una volta nato, possa usare la sua acquisita qualità di
soggetto di diritti per chiedere il risarcimento del danno
risultante dal fatto di non essere stato abortito dalla madre,
cosa che gli avrebbe impedito di diventare soggetto di diritti”,
perde ogni ragionevole senso alla luce di quanto sinora
esposto circa l’aspetto soggettivo ed oggettivo della
vicenda: l’obiezione caratterizza, difatti, l’enunciato in termini
di esigenza meramente logico-discorsiva, che non impone al
soggetto un obbligo di vivere, ma un dovere linguistico di non
affermare nulla che possa portarlo a predicare sé stesso
come inesistente.
Tutto ciò resta ai margini del discorso giuridico, così come
estraneo al diritto positivo, se non nei limiti del suo altrettanto

positivo recepimento in norme (ove esistenti), è una
considerazione razionale della natura dell’uomo che ne
implichi un obbligo di vivere, avendo di converso
l’ordinamento positivo eletto ad essenza dei diritti dell’uomo,
prima ancora della dignità (diversamente dall’ordinamento
tedesco, in conseguenza della storia di quel popolo) la libertà
dell’individuo, che si autolimita nel contratto sociale, ma resta
intatta nei confronti di sé stesso, in una dimensione dell’essere
che legittima alfine anche il non fare o il rifiutare.
7.3.- L’evento di danno.
Sgombrato il campo dall’equivoco costituito dalla pretesa
equazione “diritto di nascere o di non nascere/diritto al
risarcimento da nascita malformata” (pare utile rammentare
che la stessa corte di cassazione francese, il 13 luglio 2001,
pochi mesi prima dell’arret Perruche, aveva respinto un ricorso
che trasponeva erroneamente il pregiudizio “sul fatto stesso di
essere in vita”), risulta innegabile come l’esercizio del diritto al
risarcimento da parte del minore in proprio non sia in alcun
modo riconducibile ad un impersonale “non nascere”, ma si
riconnetta, personalmente e soggettivamente, a quella
singola, puntuale e irripetibile vicenda umana che riguarda
quel determinato (e altrettanto irripetibile) soggetto che,
invocando un risarcimento, fa istanza al giudice di piena
attuazione del dettato costituzionale dianzi evocato, onde
essere messo in condizione di poter vivere meno
disagevolmente, anelando ad una meno incompleta
realizzazione dei suoi diritti di individuo singolo e di parte
sociale scolpiti nell’art. 2 della Costituzione.
E’ pertanto un vero e proprio “dibattito sulle ombre” quello
volto a sostenere che tale facoltà, in guisa di diritto a sé stessi,
potrebbe attuarsi soltanto attraverso due modalità
dell’impossibile, il non essere dell’essere ovvero l’essere del
non essere. Riflessioni, si ripete, di indiscutibile spessore
filosofico. Ma irrilevanti sul piano giuridico se, tra natura e
diritto (come lo stesso giusnaturalismo ammette), si erge il
triplice filtro costituito dalla legislazione, dalla giurisdizione,
dalla interpretazione.
E’ dunque confinata nella sfera dell’irrilevante giuridico ogni
questione formulata fuori da tale dimensione, in particolare
quella (incontrollabile dal diritto) del possibile e del non-

possibile ontologico.
La legittimità dell’istanza risarcitoria iure proprio del minore
deriva, pertanto, da una omissione colpevole cui consegue
non il danno della sua esistenza, né quello della
malformazione di sé sola considerata, ma la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla
possibilità legale dell’aborto riconosciuta alla madre in una
relazione con il feto non di rappresentante-rappresentato, ma
di includente-incluso.
Una esistenza diversamente abile rettamente intesa come
sintesi dinamica inscindibile quanto irredimibile, e non come
algida fictio iuris ovvero arida somma algebrica delle sue
componenti (nascita+handicap=risarcimento), né tantomeno
come una condizione deteriore dell’essere negativamente
caratterizzata, ma situazione esistenziale che, in presenza di
tutti gli elementi della fattispecie astratta dell’illecito, consente
e impone al diritto di intervenire in termini risarcitori (l’unico
intervento consentito al diritto, amaramente chiamato, in tali
vicende, a trasformare il dolore in denaro) affinchè quella
condizione umana ne risulti alleviata, assicurando al minore
una vita meno disagevole.
Consentendo, alfine, per il tramite del diritto, ciò che un logica
astrattamente giusnaturalitica vorrebbe viceversa negare.
L’evento di danno è costituito, pertanto, nella specie, dalla
individuazione di sintesi della “nascita malformata”, intesa
come condizione dinamica dell’esistenza riferita ad un
soggetto di diritto attualmente esistente, e non già destinata
“a realizzare un suicidio per interposto risarcimento danni”,
come pure s’è talvolta opinato.
7.4.- Il nesso di causa.
La esistenza di un nesso di causalità giuridicamente rilevante
tra la condotta del sanitario e l’evento di danno lamentato a
seguito della violazione di un interesse costituzionalmente
protetto del minore (questione che apparve immediatamente
come la più problematica dell’intera vicenda risarcitoria
all’indomani della sentenza Perruche, e che non venne
affrontata funditus dalle due sentenze di questa corte che, nel
2004 e nel 2009, esclusero sotto altro aspetto l’esistenza di un
autonomo diritto al risarcimento in capo al minore) può
ricevere soddisfacente soluzione all’esito della ricognizione
dell’evento di danno così come appena operata.
Si sono correttamente sostenute, in proposito, tanto la
irrilevanza di un nesso causale tra l’omissione di diagnosi e la
nascita – attesa la inconfigurabilità di quest’ultima in termini di
evento dannoso -, quanto la inesistenza di tale nesso tra la
condotta omissiva e l’handicap in sé considerato, atteso che
la malformazione non è conseguenza dell’omissione bensì del
presupposto di natura genetica, rispetto al quale la condotta
del sanitario è muta sul piano della rilevanza eziologica.

Rilevanza che, di converso, appare sicuramente predicabile
una volta identificato con esattezza l’evento di danno nella
nascita malformata intesa nei sensi poc’anzi esposti.
Tale evento, nella più volte illustrata proiezione dinamica
dell’esistente, appare senz’altro riconducibile, secondo un
giudizio prognostico ex post, all’omissione, volta che una
condotta diligente e incolpevole avrebbe consentito alla
donna di esercitare il suo diritto all’aborto (sì come
espressamente dichiarato al medico nel caso di specie).
Una diversa soluzione, sul piano causale, si risolverebbe
nell’inammissibile annullamento della volontà della gestante,
senza che, in proposito possano assumere rilievo ipotesi
alternative confinate, nella specie, in una dimensione
dell’improbabile – e dunque del giuridicamente irrilevante-

circa la eventualità (come ipotizzata dalla corte territoriale) di
un futuro mutamento di decisione da parte della gestante
stessa in ordine alla pur programmata interruzione
condizionata di gravidanza.
Va pertanto affermata, sul piano del nesso di
condizionamento, la equiparazione quoad effecta tra la
fattispecie dell’errore medico che non abbia evitato
l’handicap evitabile (l’handicap, si badi, non la nascita
handicappata), ovvero che tale handicap abbia cagionato
(come nella ipotesi scrutinata dalla sentenza 10741/2009) e
l’errore medico che non ha evitato (o ha concorso a non
evitare) la nascita malformata (evitabile, senza l’errore
diagnostico, in conseguenza della facoltà di scelta della
gestante derivante da una espressa disposizione di legge).
Facoltà il cui esercizio la gestante aveva, nella specie,
espressamente dichiarato di voler esercitare, donde
l’evidente paralogismo che si cela nella motivazione della
corte territoriale nel momento in cui onera la odierna
ricorrente dell’incombente di provare quello che risultava già
provato ed acquisito agli atti del processo.
7.5.- La condotta colpevole
Si è già avuto modo di evidenziare, nel corso dell’esame del
secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, come la
colpevolezza della condotta si sia, nella specie, manifestata
sotto il duplice profilo della non sufficiente attendibilità del test
in presenza di una esplicita richiesta di informazioni finalizzate,
se del caso, all’interruzione della gravidanza da parte della
gestante, e dal difetto di informazioni circa la gamma
complessiva delle possibili indagini e dei rischi ad essa
correlati, onde sull’argomento non appaiono necessarie
ulteriori precisazioni. 7.6.- Gli oneri probatori
L’esistenza di una espressa e inequivoca dichiarazione della
volontà di interrompere la gravidanza in caso di malattia
genetica, quale quella espressa dalla gestante nel caso di
specie, esime il collegio da ogni ulteriore valutazione circa la
evidente e determinante rilevanza di tale volontà.
Ritiene tuttavia la Corte che, all’esito della disamina che
precede, un chiarimento sul tema degli oneri probatori si
renda opportuno; con l’ovvia premessa che il problema della
prova che all’interruzione della gravidanza della donna si
sarebbe determinata se fosse stata informata si porrà
esclusivamente nel caso in cui il convenuto ne contesti
l’assunto (anche implicitamente contenuto nell’atto di
citazione)
Nell’ipotesi in cui tale volontà non sia stata espressamente
manifestata dalla gestante, difatti, la presunzione di cui
sembra legittimo discorrere sul piano dell’inferenza logica di
un’intenzione (l’interruzione di gravidanza) desumibile da una
condotta significante (la sola richiesta di accertamento
diagnostico), ha indubbio carattere di presunzione semplice.
Essa costituisce, cioè, l’unico elemento indiziante di una
volontà che si presume orientata verso un determinato esito
finale.
Da tale elemento indiziante il giudice di merito è chiamato a
desumere, caso per caso, senza il ricorso a generalizzazioni di
tipo statistico (o di cd. probabilità a priori), le conseguenti
inferenze probatorie e il successivo riparto dei relativi oneri.
Il giudice di merito dovrà in altri termini accertare e valutare,
secondo il suo prudente apprezzamento, così come disposto
dall’art. 116 del codice di rito, se, tenuto conto di tutte le
circostanze del singolo caso concreto, tale presunzione
semplice – che può essere legittimamente ricondotta a quella
vicenda probatoria definita dalla giurisprudenza di questa
corte come “indizio isolato” (la richiesta di accertamento
diagnostico) del fatto da provare (l’interruzione di gravidanza)
– possa o meno essere ritenuta sufficiente a provare quel fatto.
La rilevanza di tale presunzione andrà, inoltre, valutata da
quello stesso giudice anche in relazione alla gravità della
malformazione non diagnosticata).
Di volta in volta, escluso qualsivoglia automatismo probatorio,
le parti, preso atto della situazione processuale di partenza
costituita dall’esistenza di una vicenda probatoria “di indizio
isolato” rispetto al fatto da provare (conseguentemente
presunto o presumibile), sono chiamate a fornire al giudice gli
elementi, che potranno dipanarsi anche sul piano della prova

ogica, funzionali a dirimere la questione del se le circostanze
concrete e specifiche della concreta vicenda processuale
consentano una valutazione di sufficienza o meno di quella
presunzione semplice.
La questione, assai delicata, della materiale possibilità di
ricostruzione dell’efficacia probatoria della presunzione
semplice in seno al processo, hic et inde, da parte dei
difensori di ciascuna parte, trova risposta, ancora una volta,
nella specificità ed unicità di quello stesso processo: i fatti così
come narrati, le circostanze come di volta in volta
evidenziate, le stesse qualità personali delle parti agenti e
resistenti (così esemplificando in modo di certo non esaustivo
l’elenco degli elementi utili alla formazione di un
convincimento) potranno indurre i protagonisti del processo
ad integrare o svilire la portata della presunzione semplice
che, diversamente da una semplice equazione, non sempre
può indurre alla automatica significazione “richiesta di
diagnosi=interruzione di gravidanza” in caso di diagnosi di
malformazioni.
In mancanza assoluta di qualsivoglia ulteriore elemento che
“colori” processualmente la presunzione de qua, il principio di
vicinanza della prova e quello della estrema difficoltà (ai
confini con la materiale impossibilità) di fornire la prova
negativa di un fatto induce a ritenere che sia onere di parte
attrice integrare il contenuto di quella presunzione con
elementi ulteriori (di qualsiasi genere) da sottoporre all’esame
del giudice per una valutazione finale circa la corrispondenza
della presunzione stessa all’asserto illustrato in citazione.
Non sembra, difatti, predicabile sempre e comunque la
legittimità del ricorso ad un criterio improntato ad un ipotetico
id quod plerumque accidit perchè, in assenza di qualsivoglia,
ulteriore dichiarazione di intenti, non è lecito inferire sempre,
sic et simpliciter, da una richiesta diagnostica la automatica
esclusione del’intenzione di portare a termine la gravidanza.
Ciò è a dirsi, oltre che sotto il profilo del corretto riparto degli
oneri probatori in ipotesi di fatto negativo da dimostrare (Cass.
sez. un. 13533/2001), anche sotto quello, non meno rilevante,
di evitare di trasformare un giudizio risarcitorio (e la natura
stessa della responsabilità civile) in una sorta di vicenda para-

assicurativa ex post, consentendo sempre e comunque,
mercé l’automatica allegazione della presunzione semplice in
discorso, di introdurre istanze risarcitorie anche se la volontà
della gestante sarebbe stata diversamente orientata.
Diverrebbe, in tal caso, vicenda processuale non incerta, ma
già segnata ab origine nel suo vittorioso esito finale, quella che finisce per rendere automatico ogni risarcimento all’esito
di una semplice richiesta diagnostica nonostante la
impossibilità della prova di un fatto negativo da parte del
convenuto (la volontà di non abortire nonostante la diagnosi
infausta).
7.7.- La rappresentanza del minore
La questione centrale che pone il riconoscimento del diritto al
risarcimento del danno in proprio in capo al minore, quanto al
suo conseguente esercizio per mezzo dei suoi legali
rappresentanti – specie quando la intensità del suo handicap
gli impedisce e gli impedirà in futuro qualunque espressione di
volontà -, ruota attorno al pur ipotizzato conflitto di interessi
che potrebbe investire i soggetti della vicenda risarcitoria.
Sono state già esposte in precedenza le ragioni poste a
fondamento dell’esclusione di ogni potenziale conflitto, e
della insostemibilità di ogni ipotetica rivalsa da parte del
minore nei confronti della madre.
A quest’ultima, e a lei soltanto, è rimessa la facoltà di
decidere, in solitudine, della prosecuzione o meno della
gravidanza.
La dimensione diacronica della vicenda risarcitoria mostra,
così, tutta la sua rilevanza sul piano del diritto, volta che,
vulnerata la facoltà di decidere per tale interruzione, il
rapporto di immedesimazione rappresentativa, anch’esso
spettante per legge alla madre (oltre che al padre), consente
a quest’ultima di invocare un risarcimento per la nascita
malformata del figlio.
Possono in tal guisa trovare soluzione le stesse aporie più volte
denunciate in dottrina circa la legittimità di una richiesta
risarcitoria avanzata dal padre (oltre che dalla madre) del
minore malformato e non anche da quest’ultimo, aporie che
non avrebbero potuto, peraltro, costituire esse sole
giustificazione e motivazione, in punto di diritto, della soluzione
oggi adottata.
***
8.- Il sesto motivo risulta assorbito nell’accoglimento di quelli
che lo precedono, dovendo il giudice del merito provvedere
ad una completa revisione della disciplina delle spese
processuali, il cui precedente regolamento deve intendersi (a
prescindere da qualsiasi considerazione sul quantum), ipso
facto caducato nell’an.
9.- In applicazione dei suindicati principi di diritto, il giudice del
rinvio, da designarsi nella stessa Corte d’appello di Venezia, in
diversa composizione, nel regolare anche le spese del giudizio di legittimità, è chiamato a rivalutare ex novo la fondatezza
della richiesta risarcitoria sia della minore, sia dei suoi familiari.

P.Q.M.

la Corte accoglie il primo, secondo, terzo, quarto e quinto
motivo del ricorso, dichiara assorbito il sesto, cassa la sentenza
impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di
cassazione, alla corte di appello di Venezia in diversa
composizione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza
sezione civile, il 10.1.2012.
IL CONSIGLIERE ESTENSORE
IL PRESIDENTE