Avvalimento: possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia perso i requisiti
A cura dell’avv. Filomena Agnese Chionna
Di recente, si è posta la questione inerente alla sopravvenuta perdita dei requisiti dell’impresa ausiliaria, e di conseguenza, la mancata previsione della sostituibilità della stessa, si pone in termini di un possibile contrasto, con la disciplina comunitaria, che parrebbe invece consentire la possibilità di sostituire l’impresa oggetto di avvalimento.
La normativa nazionale italiana, dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE e l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, ammette, che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, per contro, non prevede, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione, in capo all’impresa ausiliaria indicata, essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina comunitaria, pone il rilievo la prova che l’impresa di cui il concorrente si avvale, abbia i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica e stabilisce altresì, nel caso in cui il soggetto indicato “non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l’amministrazione aggiudicatrice imponga all’operatore economico, ossia al soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Per tale motivo il Consiglio di Stato rimette alla Corte di giustizia, l’analisi, della questione in ordine, alla possibile sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia perso i requisiti.
La Corte giust. UE, sez I, con la sentenza, 7 aprile 2016, C-324/14, ha ribadito: “La normativa europea in materia di avvalimento, negli appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che: in primo luogo è riconosciuto il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto; in secondo luogo, non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.
In tema di avvalimento, l’art. 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalità dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice può, in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.
I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’art. 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte presentate nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, accetti la richiesta di un operatore economico, che abbia presentato un’offerta per l’intero appalto in questione, di prendere in considerazione la sua offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto.
I medesimi principi di parità di trattamento e di non discriminazione, devono essere interpretati nel senso che richiedono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta”.
Ne deriva che l’offerente stesso è in ogni caso tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto.
Di conseguenza, la possibile eccezione, attiene all’ipotesi sin cui l’esercizio di tale diritto può essere limitato in circostanze particolari, in cui non è da escludere a priori che l’amministrazione aggiudicatrice, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto di cui trattasi, possa indicare espressamente, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, regole di dettaglio, le quali devono essere connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto
Facendo applicazione dei principi generali, è escluso che a fronte dell’offerta presentata da un operatore economico per l’intero appalto, la stazione appaltante possa prendere in considerazione la stessa offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto. Viene quindi ribadito altresì il principio di immodificabilità dell’offerta.
Ciò imporrebbe l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, sul versante processuale, in relazione all’obbligo di esaminare tutti i ricorsi, incidentale e principale, si ribadisce il consolidato orientamento secondo cui l’esame prioritario è del ricorso incidentale escludente.
