Vincenzo Musacchio[1] e Daniele Colucci[2]
La Costituzione italiana, pur essendo completa per molti aspetti, difetta di una descrizione del concetto di dignità. Da un’analisi logica, tuttavia, è evidente che la dignità umana sia inviolabile e tutelata nelle principali estrinsecazioni di tutela della persona in quanto tale. Aspetti che ritroviamo poi nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. La dignità della persona umana, ci dice che l’individuo merita assoluto rispetto di per sé, per cui non deve essere mai trattato come un mezzo, ma sempre come un fine in sé dell’ordinamento giuridico. Esprime un valore fondamentale cui è improntata la nostra Costituzione: il principio personalista. Di conseguenza è facilmente intuibile che la dignità come valore trova così la propria implicita testimonianza nel riconoscimento del principio contenuto nell’art. 2 della nostra Costituzione, là dove si stabilisce che “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. La dignità, quindi, ha contenuto valoriale non soltanto con riferimento alla persona umana in quanto tale, ma anche con riguardo all’essere umano nella sua vita di relazione e, più in generale, come soggetto della società in cui vive e si realizza. La dignità dell’uomo quale valore costituzionale pare, in definitiva, che possa essere colta essenzialmente in combinazione con l’istanza egualitaria che discende dall’art. 3, e in particolare attraverso quella serie di divieti di discriminazione che il primo comma dell’articolo scolpisce a chiare lettere: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”. La sua centralità è assicurata dall’edificazione dell’ordinamento giuridico, sul rifiuto di un’ideologia totalitaria nella quale la persona era stata strumentalizzata, al benessere della collettività e all’azione dei pubblici poteri. A proposito del periodo emergenziale che stiamo vivendo in questi giorni, la Costituzione elenca tra le condizioni personali che rendono un individuo particolarmente bisognoso di tutela, onde veder garantito il rispetto della propria dignità, lo stato di malattia, o comunque lo stato di chi abbia bisogno di cure, il quale chiama la società e i pubblici poteri a interventi che, nell’estrinsecazione di un dovere di solidarietà, mirino precipuamente a proteggere la persona umana e soprattutto la sua dignità di individuo. La salute è un bene primario, costituzionalmente protetto, il quale assurge a diritto fondamentale della persona, che impone piena ed esaustiva tutela. La tutela della salute tuttavia non si esaurisce in queste situazioni attive di pretesa. Essa implica e comprende il dovere dell’individuo di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui, in osservanza del principio generale che vede il diritto di ciascuno trovare un limite nel reciproco riconoscimento e nell’eguale protezione del coesistente diritto degli altri. Le simmetriche posizioni dei singoli si contemperano ulteriormente con gli interessi essenziali della comunità, che possono richiedere la sottoposizione della persona a trattamenti sanitari obbligatori, attuati anche nell’interesse della persona stessa, o prevedere la sua soggezione ad oneri particolari. Situazioni di questo tipo sono evidenti proprio nel caso delle malattie infettive e contagiose, come l’epidemia da Covid-19, la cui diffusione sia collegata a comportamenti della persona, che è tenuta in questa evenienza ad adottare responsabilmente le condotte e le cautele necessarie per impedire la trasmissione del virus. L’interesse comune alla salute collettiva e l’esigenza della preventiva protezione dei terzi consentono in questo caso, e talvolta rendono obbligatori, accertamenti sanitari legislativamente previsti, diretti a stabilire se chi è chiamato a svolgere determinate attività, nelle quali sussiste un serio rischio di contagio, sia affetto da una malattia trasmissibile in occasione e in ragione dell’esercizio delle attività stesse. Salvaguardata in ogni caso la dignità della persona, che comprende tutti i suoi diritti fondamentali compatibili con tale stato, l’art. 32 della Costituzione prevede un contemperamento del coesistente diritto alla salute di ciascun individuo; implica inoltre il bilanciamento di tale diritto con il dovere di tutelare il diritto dei terzi che vengono in necessario contatto con la persona per attività che comportino un serio rischio, non volontariamente assunto, di contagio. In tal caso le attività che, in ragione dello stato di salute di chi le svolge, rischiano di mettere in pericolo la salute dei terzi, possono essere compiute solo da chi si sottoponga agli accertamenti necessari per escludere la presenza di quelle malattie infettive o contagiose, che siano tali da porre in pericolo la salute dei destinatari delle attività stesse. Non si tratta quindi di controlli sanitari indiscriminati, di massa o per categorie di soggetti, ma di accertamenti circoscritti sia nella determinazione di coloro che vi possono essere tenuti, costituendo un onere per svolgere una determinata attività, sia nel contenuto degli esami. Questi devono essere funzionalmente collegati alla verifica dell’idoneità all’espletamento di quelle specifiche attività e riservati a chi a esse è, o intende essere, addetto. Gli accertamenti che, comprendendo prelievi e analisi, costituiscono “trattamenti sanitari” nel senso indicato dall’art. 32 della Costituzione, possono essere legittimamente richiesti solo in necessitata correlazione con l’esigenza di tutelare la salute dei terzi (o della collettività generale). Essi si giustificano, quindi, nell’ambito delle misure indispensabili per assicurare questa tutela e trovano un limite non valicabile nel rispetto della dignità della persona che vi può essere sottoposta. In quest’ambito il rispetto della persona esige l’efficace protezione, necessaria anche per contrastare il rischio di abusi e violazioni anche di natura costituzionale. Sorgono spontanee a questo punto alcuni interrogativi: 1) quali sono i limiti delle restrizioni riguardanti i nostri diritti e le nostre libertà fondamentali (di circolazione; di riunione; di culto; di attività politica, sindacale, culturale; d’istruzione; d’impresa)? 2) Chi garantisce che restringimenti di diritti costituzionalmente tutelati siano commisurati alle finalità perseguite? 3) L’emergenza da Coronavirus, giustifica qualunque tipo di limitazione? Com’è noto, il giorno 23 febbraio 2020, un primo decreto-legge (n. 6/2020, convertito in L. n. 13/2020) aveva conferito al Presidente del Consiglio amplissimi poteri di “legiferare” con propri decreti (DPCM) per il contenimento del contagio: si tratta di semplici atti amministrativi, pertanto, non sottoposti al vaglio del Parlamento, che non passano neanche attraverso il Consiglio dei Ministri. Qualsiasi studente che abbia sostenuto l’esame di diritto costituzionale sa che libertà fondamentali possono essere limitate solo dalla legge o almeno da un atto avente forza di legge (principio della riserva di legge). Ecco il primo punto critico: gli atti amministrativi del Presidente del Consiglio dei Ministri, se pure “ammantati” da un decreto-legge che gli attribuisce “pieni poteri” per fronteggiare l’emergenza da Covid-19, sono sufficienti? I DPCM adottati finora sono stati “validati” da un secondo decreto-legge il 25 marzo scorso, quindi saranno eventualmente “sanati” dallo scrutinio dal Parlamento in sede di conversione. Il problema si porrà comunque per i prossimi decreti, anche se per essi il nuovo provvedimento del governo ha disposto un ambito e un orizzonte temporale più preciso, nonché un’informativa al Parlamento. Il rischio che gli strumenti di normazione usati per l’emergenza – decreti ministeriali, anziché i decreti-legge previsti dalla Costituzione per casi di necessità e urgenza – diventino la regola ordinaria di ordinamento nelle urgenze. Non è solo nella Costituzione che si rinvengono tali limiti, ma sono estrinsecati anche nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e nel Patto per i diritti civili e politici dell’Onu. A parte un nucleo non sacrificabile in nessun caso (diritto alla vita, divieto di tortura, divieto di riduzione in schiavitù), i diritti fondamentali in essi sanciti possono essere compressi, in caso di emergenza, solo a determinate condizioni: in particolare, temporaneità, necessità e proporzionalità delle misure restrittive. Le medesime condizioni, declinate come idoneità, necessità e proporzionalità in senso stretto, sono previste anche nel Trattato sull’Unione europea e rappresentano i criteri per definire limiti alla riduzione di libertà fondamentali non solo per le istituzioni Ue, ma per gli Stati membri. “Idoneità” è la capacità del provvedimento dell’autorità di soddisfare gli obiettivi perseguiti. Il criterio di “necessità” attiene alla scelta della misura non solo più appropriata al fine prefissato, ma anche meno restrittiva dei diritti personali, tra quelle utilizzabili. La “proporzionalità” impone di adottare decisioni che raffrontino e bilancino in modo ponderato tutti gli interessi in gioco. In concreto, questi criteri – argini a compressioni di diritti e libertà, come detto – significano che ogni misura dell’autorità per contrastare la diffusione del virus deve essere necessaria, e non semplicemente utile, meno penalizzante possibile e proporzionata rispetto allo scopo. Tali limiti alla derogabilità e/o sospendibilità di garanzie poste a presidio della dignità umana e delle libertà individuali, che si rinvengono anche nella Costituzione, fanno comprendere cosa è finora mancato nelle decisioni del Presidente del Consiglio. Nella sequela di suoi provvedimenti per l’emergenza Covid-19, restrittivi di libertà fondamentali, non sempre è stata chiara la logica da cui erano dettati e, soprattutto, la necessità di varare nuove misure prima di verificare se quelle precedenti avessero “funzionato”. Perciò sarebbe stato opportuno che ogni DPCM avesse trovato presupposto in una valutazione del Comitato tecnico scientifico (istituito da ordinanza della Protezione civile del 3 febbraio scorso), resa pubblica per spiegarne ex ante gli effetti, e la ponderazione tra costi da sopportare e benefici attesi, con informazioni e dati comunicati trasparentemente. Ora il decreto-legge del 25 marzo ha previsto che il Comitato vada “sentito, di norma”, per le valutazioni di “adeguatezza e proporzionalità” dei decreti del Presidente del Consiglio: si auspica che su tali valutazioni vi sia piena trasparenza, anche per motivare ai cittadini ciò che è loro imposto. I provvedimenti delle scorse settimane, per quanto giustificati dall’emergenza sanitaria, hanno creato lacerazioni nel diritto che rischiano di divenire più profonde, anche perché basate sul “consenso” della gente, sulla paura di chi sta accettando acriticamente un’ampia stretta a diritti e libertà in vista della tutela della salute. Dobbiamo accettare regole che senza dubbio ci limitano in nome di un bene superiore senza però mai dimenticare che la forza del nostro Paese è sempre stata il modello democratico e che siamo ancora una Repubblica parlamentare. Vincenzo Musacchio)-.
Strettamente connessa alla dignità umana è la libertà personale dell’individuo. Perciò la limitazione del discorso al solo profilo della dignità umana, senza un particolare approfondimento sul valore della libertà personale, potrebbe far apparire le limitazioni, presentate come indispensabili, come un sacrificio necessario nell’interesse di ciascuno e della comunità nel suo insieme e, quindi, nient’affatto lesive, intuitivamente legittime. Il protrarsi delle coercizioni, con l’acquisizione della consapevolezza dell’inutile vessatorietà di talune prescrizioni (perché, per esempio, non si può liberamente camminare da soli per strada, attività che non lede il bene interesse della salute e anzi notoriamente rafforza le difese immunitarie?), e talune esagerazioni applicative delle forze di polizia, con inutili sfoggi di muscolarità, sollecitano il giurista a una verifica più rigorosa dell’effettiva legittimità delle misure adottate. Occorre, in tale contesto, porsi in una prospettiva più stringente il profilo dell’indispensabilità del restringimento delle situazioni soggettive costituzionalmente tutelate al raggiungimento delle finalità perseguite e, in ogni caso, compito ineludibile dell’interprete è la puntualizzazione dei diritti imprescindibili coinvolti, con la loro individuazione, collocazione e regolamentazione ordinamentali, da correlare al diritto alla salute. Tralasciando i numerosi altri interessi di rango costituzionale che un totalizzante provvedimento di “lockdown” inevitabilmente va a comprimere, non possiamo non rilevare che la Costituzione distingue il “diritto alla libertà personale” dal “diritto alla circolazione”, rispettivamente con gli artt. 13 e 16. E’ del tutto evidente che se fossero poste delle mere circoscritte possibilità di spostarmi sul territorio nazionale, come, in ipotesi, la chiusura di ogni collegamento tra Roma e Firenze, sarebbe limitata la sola libertà di circolazione, perché il soggetto rimarrebbe libero nella persona di compiere a suo piacimento tutte le principali attività della vita e anche di dirigersi in altre direzioni, per esempio da Roma a Napoli. Se, invece, fosse prevista, come avvenuto, l’impossibilità assoluta di uscire o di allontanarsi dalla propria abitazione, se non per una verificabile necessità, non sarebbe più il diritto di circolazione a essere sacrificato, ma lo stesso diritto alla libertà personale, rimanendo preclusa ogni possibilità di movimento. E’ allora essenziale scandagliare il contenuto delle relative previsioni costituzionali, che recitano, per quanto qui interessa nel seguente modo. L’art. 13 sancisce: “La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa alcuna forma di detenzione… né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessità e urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, s’intendono revocati e restano privi di ogni effetto”. L’art. 16 dispone invece: “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche. Ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, salvo gli obblighi di legge”. E’ facile osservare dunque che la restrizione della libertà non può essere disposta non solo evidentemente con un atto amministrativo, ma nemmeno in via generale con la legge (o con il decreto legge, come si è fatto), la limitazione assumendo un carattere necessariamente individuale e sanzionatorio di comportamenti vietati nell’ordinamento, richiedente atti formali adottati dall’autorità giudiziaria. In altri termini, soltanto se un soggetto commetta un reato o tenga comunque un comportamento anti precettivo potrà essere soggetto a misure di coercizione personale, caso per caso applicate da un giudice, secondo le previsioni generali e astratte della legge. Il testo costituzionale non tollera altre forme invasive della libertà personale, nemmeno a tutela della salute o di ragioni di sicurezza nazionale, per cui la normativa dell’emergenza, nella parte in cui impedisce alle persone addirittura di uscire da casa e di muoversi liberamente, per puro diletto, anche solo sul territorio comunale, è affetta da un’incostituzionalità senza spiragli e la Corte Costituzionale, che sarà certamente investita della questione, non potrà che far cadere l’apparato sanzionatorio predisposto e applicato per tali condotte, peraltro in sé prive di lesività. La normativa, inoltre, a ben vedere, è incostituzionale anche nell’ottica del divieto di circolazione, il cui diritto per ragioni di sanità o sicurezza può sì subire una limitazione, ma non un annullamento indiscriminato, d’altronde anche in tal caso non necessario per la tutela del bene-interesse della salute, come per lo spostamento individuale e senza contatti da un luogo a un altro. Non è peraltro nemmeno consentito lasciare, in violazione di un diritto espressamente sancito dalla Costituzione, il territorio nazionale, fosse anche in condizioni di estrema sicurezza. Va anche menzionato, in tale ambito, che il successivo art. 120 stabilisce che “le Regioni … non possono … adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le Regioni” precetto che alcuni Presidenti di Regione, quantomeno nei loro proclami, sembrano ignorare. La normativa in atto, ancora, è in contrasto anche con l’art. 3 della Cost., sopra ricordato, laddove illegittimamente confina le persone nel perimetro delle loro abitazioni, per alcuni di una villa con giardino e piscina, per altri, magari formanti una famiglia numerosa, di una casa popolare di modeste dimensioni. In tal caso, la normativa va ad accentuare, anziché a cercare di rimuovere, lo squilibrio personale e sociale preesistente. Si potrebbe obiettare che anche il diritto alla salute presenta un rango costituzionale, per cui, nel contemperamento d’interessi configgenti, un’interpretazione sistematica potrebbe condurre al maggiore sacrificio di altri diritti, per un periodo predefinito. A tale obiezione può agevolmente rispondersi che il contemperamento di posizioni apparentemente contrapposte mai potrebbe portare a stravolgere le garanzie predisposte per una di esse e, comunque, è da smentire categoricamente il principio, sull’onda della prima emozione affermato da più parti, per il quale il diritto alla salute viene prima di ogni altro. Gli artt. 13 e 16, infatti, sono collocati nel titolo I della parte I della Costituzione, relativa ai rapporti civili, mentre l’art. 32, relativo al diritto alla salute, è collocato nel titolo successivo, tra i rapporti etico-sociali, che certamente non hanno la forza di rendere recessivi diritti fondamentali quali quelli di libertà e di circolazione, che il Costituente non a caso ha enunciato prima. Potrebbe, ancora, sostenersi, che almeno una parte delle misure adottate siano oggettivamente necessarie e, quindi, da irresponsabili non adottarle. A una tale impostazione, peraltro criticabile nel merito, può contrapporsi da un lato che è un dovere del cittadino rispettare, anche e soprattutto in presenza di una pandemia, norme di comune prudenza, secondo i dettami che sono dati dagli esperti e recepiti da organi pubblici, quale, ad es., il Consiglio Superiore di Sanità, tenendo anche conto che il canone costituzionale dell’art. 32 configura la salute non solo come oggetto di un diritto soggettivo, ma anche come interesse della collettività, con la conseguenza che il comportamento negligente causativo di un danno per sé o per altri può originare una responsabilità giuridica sia civile sia penale, dall’altro che in un ordinamento democratico e rispettoso della dignità della persona ogni limitazione, in particolare della libertà personale, deve essere tassativamente supportata da una previsione costituzionale. Si può utilmente osservare, al riguardo, che la nostra Carta fondamentale prevede, all’art. 78, lo “stato di guerra”, che è deliberato dal Parlamento (e successivamente dichiarato dal Presidente della Repubblica; art. 87), che conferisce al governo i poteri “necessari”; non, dunque, poteri sconfinati, ma solo quelli proporzionati, secondo il prudente apprezzamento della massima Assemblea rappresentativa, alla situazione eccezionale da fronteggiare. Nella nozione di “stato di guerra” non rientra certamente l’emergenza che stiamo vivendo, che in sé è situazione meno pregnante, dunque priva di copertura costituzionale, per rientrare nella regolamentazione di cui al D.l.vo n. 1 del 2 gennaio 2018 (“codice della protezione civile”) sulla base del quale in data 31 gennaio il Consiglio dei Ministri ha deliberato, per sei mesi dalla data del provvedimento, lo “stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”. Una procedura che, per quanto detto, laddove conducesse (come, per quanto detto, avvenuto nella normativa dell’emergenza coronavirus) all’emanazione di normative incidenti su diritti fondamentali si presterebbe a censure d’incostituzionalità. Va chiarito che non è nemmeno utilizzabile lo spiraglio offerto dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che in materia di libertà personale da un lato presenta una norma rigida (art. 5), sulla falsariga di quella costituzionale italiana sopra esaminata, dall’altro consente (art. 15), alcune limitate deroghe, in caso di guerra o “in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione”, in quest’ultima espressione potendosi ragionevolmente far rientrare un’ipotesi di grave emergenza sanitaria, come quella in atto. La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha, infatti, rinvenuto nell’art. 117 della Cost. la norma regolatrice del rapporto tra ordinamento interno e CEDU, quest’ultima esprimendo “norme interposte”, che trovano la loro collocazione nella gerarchia delle fonti interne a metà strada tra norme di rango ordinario e norme della Costituzione, poiché sono dotate di una maggiore forza di resistenza rispetto alle leggi ordinarie, ma pur sempre gerarchicamente sotto ordinate alla Costituzione nazionale. L’auspicio, allora, è che la drammatica esperienza in atto porti a elaborare una rapida costituzionalizzazione dello “stato di emergenza”, che opportunamente andrà costruito sullo schema delle garanzie previste dall’art. 78 per lo “stato di guerra”, rimettendo in primo luogo al Parlamento, e non al Governo, il giudizio di proporzionalità e di necessaria delimitazione temporale della sospensione di diritti costituzionali fondamentali. La soluzione in concreto adottata, invece, con limitazioni stabilite inizialmente addirittura dal solo Presidente del Consiglio e poi dal decreto legge (che è atto del Governo, sul quale peraltro il Parlamento interviene quando gli effetti lesivi si sono già, almeno in parte, irrimediabilmente prodotti), pur ragionevolmente indotta dall’imprevedibilità dell’evento, va contro l’ordine costituzionale e rappresenta un precedente pericoloso di abuso dell’esercizio del potere da parte dell’esecutivo, tenendo anche conto dell’opinabilità dell’efficacia, della necessità e della proporzionalità di talune misure, così fondando un’emergenza democratica e, in ultima istanza, e contrariamente al primo avvertito impatto, infliggendo una ferita proprio alla dignità umana, che l’art. 1 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea sancisce come “inviolabile” e che “deve essere rispettata e tutelata. (Daniele Colucci)-.
[1] Giurista e docente di diritto penale, associato della School of Public Affairs and Administration (SPAA) presso la Rutgers University di Newark (USA).
[2] Magistrato, Consigliere della Corte d’Appello di Napoli.
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