Avv. Adriano Scardaccione
ABSTRACT
Spetta alla Corte di giustizia dell’Unione Europea valutare se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela (artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva) osti ad una normativa nazionale, quale l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a, che, da un lato, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti e, dall’altro, preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato.
TESTO
Sono stati analizzati, in un precedente articolo, gli elementi essenziali del rito super-accellerato introdotto dall’art. 120 C.p.a. comma 2 bis del Codice degli Appalti e si è accennato al vivace dibattito interpretativo sulla sua corretta esegesi e sulla sua effettiva portata, formatosi nella dottrina e nella giurisprudenza nazionale, così come i profili di criticità nel rapporto con il diritto primario e derivato dell’Unione Europea.
Tale contrasto interpretativo è stato rimesso dal TAR Piemonte, con l’ordinanza n. 88/2018, innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, la quale verrà chiamata a pronunciarsi sulla conformità della disciplina di cui all’art. 120, comma 2-bis, C.p.a., rispetto sull’interpretazione di alcune norme del diritto primario dell’Unione (vale a dire gli artt. 6 e 13 della CEDU e 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione), che, per brevità non si riportano, nonché su alcune disposizioni della Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (d’ora in poi “la Direttiva”); in particolare:
“considerando che le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, … non contengono disposizioni specifiche che permettano di garantirne l’effettiva applicazione;
considerando che i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire tale applicazione non sempre permettono di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette;
considerando che l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto;
…
considerando che, se le imprese non avviano la procedura di ricorso, ne deriva l’impossibilità di ovviare a determinate infrazioni a meno di istituire un meccanismo specifico”
La medesima Direttiva, all’art. 1, parr. 1 e 3, stabilisce quanto segue:
“… Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2014/24/UE o dalla direttiva 2014/23/UE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento.
…
Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.
L’art. 2 della Direttiva, al par. 1, lett. a), prevede che:
“Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:
- a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Per ciò che attiene, invero, alla normativa nazionale, oltre al Codice del Processo Amministrativo, con la disciplina prevista dall’art. 120, rileva anche il Codice dei Contratti Pubblici, che all’art. 29, comma 1, il quale prevede che, in ossequio al principio dell’Amministrazione Trasparente, “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili,corredati di motivazione”.
Orbene, la previsione di un nuovo rito super-accelerato che impone l’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni risulta problematico in alcune ipotesi.
In primo luogo quando venga censurata l’ammissione/mancata esclusione di una ditta che, all’esito della gara, non risulti aggiudicataria ovvero nell’ipotesi in cui la stessa ricorrente, sempre all’esito della gara, risulti in una posizione tale da non avere interesse a contestare l’aggiudicazione; in tali casi si imporrebbe al partecipante alla procedura un onere “inutile”.
Inoltre nella differente – e opposta – ipotesi in cui nessuna delle ditte partecipanti alla gara faccia valere, nei termini di legge, vizi relativi all’illegittima ammissione dell’aggiudicataria, nel qual caso sarebbe preclusa la possibilità di far valere tali vizi in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, la quale potrebbe, quindi, essere conseguita da un operatore economico privo dei requisiti di partecipazione.
Ne consegue che, il regime processuale in esame comporti un aggravio economico e processuale per il partecipante alla gara, il quale ha l’onere di proporre una doppia impugnazione, seppure nell’ambito dello stesso giudizio (mediante l’istituto dei motivi aggiunti), qualora il provvedimento di aggiudicazione della gara, sia sopraggiunto quando il giudizio ex art 120, comma 6-bis, non sia ancora definito.
Tale disposizione, inoltre, impone all’operatore economico di impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere ancora né chi sarà l’aggiudicatario, né se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto, dunque prescindendo dalla concreta lesione che sarebbe causata da un eventuale provvedimento di aggiudicazione a favore dell’impresa avversaria.
In sostanza, la norma introduca una giurisdizione di tipo “oggettivo”, prevedendo una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita, secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo posta alla base della giurisdizione di tipo soggettivo propria del nostro ordinamento.
La disciplina sul rito super-accellerato censurata, introducendo una tipologia di contenzioso che si qualifica per essere un giudizio di diritto oggettivo, si pone in contrasto con il principio europeo di effettività della tutela, il quale postula che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto.
Tale principio sarebbe violato anche in quanto il partecipante alla gara subirebbe un danno dalla norma in esame, non solo in ragione degli esborsi economici collegati alla proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti i concorrenti, ma anche per la compromissione della propria posizione agli occhi della Stazione appaltante e per le conseguenze negative sul rating dell’impresa ai sensi dell’art. 83 del Codice dei contratti, che individua quale parametro negativo di giudizio anche l’incidenza dei contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto.
Sotto altro profilo, la normativa interna sembra violare il principio europeo di proporzionalità, in quanto comporta, da un lato, il rischio di proliferazione dei contenziosi nella fase di “qualificazione” e la conseguente paralisi della procedura di gara; dall’altro e al contrario, il rischio di inibizione delle iniziative processuali a causa degli esborsi necessari alla difesa processuale.
Infine, il rischio più grave è quello che l’operare del nuovo meccanismo preclusivo renda inattaccabili aggiudicazioni a soggetti privi dei requisiti di partecipazione, con conseguente violazione dell’esigenza alla quale sottendono tutti i principi in materia, ossia assicurare che le commesse pubbliche siano affidate al soggetto maggiormente idoneo.
Così riassunti i tratti essenziali dell’istituto di cui si discute, può ora affrontarsi il tema del rapporto dello stesso con i principi e le norme del diritto dell’Unione individuate quali parametri di riferimento dal giudice del rinvio, rapporto che, come si dimostrerà, è di piena compatibilità.
I principi generali in materia di tutela giurisdizionale di cui agli artt. 6 e 13 della CEDU e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione sono più specificamente declinati, quanto alla materia degli appalti, dalla Direttiva 89/665/CEE.
E’ utile richiamare in primo luogo il Considerando secondo cui: “… i meccanismi attualmente esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire tale applicazione [della disciplina sostanziale in materia di appalti pubblici, n.d.r.] non sempre permettono di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette”.
Dunque, nell’individuare le finalità della disciplina processuale dettata dalla Direttiva, il legislatore comunitario ha dato particolare rilievo alla necessità di prevedere procedure di ricorso idonee a garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie “in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette”.
Non pare, quindi, potersi dubitare che nel riportato Considerando il legislatore comunitario abbia espresso un evidente favore per la previsione di meccanismi processuali atti a garantire una tutela anticipata delle posizioni soggettive, vale a dire in una fase della gara nella quale sia ancora possibile porre rimedio a eventuali violazioni del diritto dell’Unione potenzialmente idonee a compromettere il corretto svolgimento della stessa.
Come sopra evidenziato tale è precisamente la ratio del rito di cui discutiamo, finalizzato a risolvere le questioni preliminari relative ai requisiti di qualificazione dei partecipanti alla gara prima di passare all’esame delle offerte, al fine di evitare che tali questioni vengano sollevare quando la procedura è giunta a conclusione e possano portare all’integrale annullamento della stessa, con conseguente spreco di tempo, risorse umane ed economiche ed eventuale perdita di finanziamenti.
La meritevolezza di un tale interesse è peraltro stata espressamente affermata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Nel pronunciarsi sulla questione relativa al momento a partire dal quale un ricorso deve essere accessibile e sulla congruità della previsione di termini di ricorso «ragionevoli» a pena di decadenza, la CGUE ha evidenziato che «la completa realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati ed offerenti fosse consentito far valere in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione infrazioni alle regole di aggiudicazione, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni».
Si è dunque precisato che gli Stati membri hanno la facoltà di subordinare la procedibilità del ricorso contro gli atti di gara al rispetto di termini decadenziali purché questi siano “ragionevoli”. La fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, «in linea di principio, all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce l’applicazione del fondamentale principio della certezza del diritto (v., per analogia, trattandosi del principio di effettività del diritto comunitario, sentenze 10 luglio 1997, causa C-261/95, Palmisani, punto 28, e 16 maggio 2000, causa C-78/98, Preston e a., punto 33)» (cfr. CGUE, 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a, in C-470/99, punto 76).
Dunque, la previsione di termini di decadenza per l’impugnazione degli atti disciplinati dall’art. 120, comma 2-bis, può considerarsi funzionale a consentire la correzione anticipata di errori che, qualora non emergessero tempestivamente, potrebbero portare all’annullamento dell’aggiudicazione e, quindi, alla necessaria ripetizione di tutto il procedimento, con conseguente violazione dell’ “esigenza di effettività derivante dalla violazione della direttiva 89/665”.
Può, dunque, affermarsi che il meccanismo processuale disciplinato dalle norme in esame si pone nel solco di una linea tendenziale tracciata dallo stesso legislatore comunitario.
Di tale linea costituisce espressione anche la disposizione di cui all’art. 1, par. 3, della Direttiva, secondo cui “Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, … a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.
Secondo il legislatore europeo, quindi, il “rischio” di subire una lesione a causa della violazione di una norma dell’Unione è elemento idoneo a radicare la legittimazione ad accedere alle procedure di ricorso; in altri termini, il carattere lesivo del provvedimento, ai fini della sua impugnabilità, deve essere apprezzato non solo in termini di immediatezza e attualità, ma anche di potenzialità.
Spetta ora alla Corte di Giustizia dell’Unzione Europea verificare la conformità della disciplina del rito super-accellerato ai principi e le norme del Diritto dell’Unione sopra richiamati.
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