La selezione del contraente nelle procedure di appalto pubblico e la tutela della concorrenza
Avv. Federica Federici – Dott. Stefano Valentini
La contrattualistica pubblica – a differenza di quella privata – dove vige il principio autonomistico e di parità tra le parti – è subordinata al rispetto della disciplina della c.d. procedura di evidenza pubblica e vede i soggetti contraenti in una posizione non paritaria almeno nelle prime fasi del procedimento. Tale procedura è permeata da una serie di principi comunitari nazionali (direttive CE e ora UE e codice appalti con i suoi correttivi e modifiche) che ne condizionano la natura, la struttura, l’operatività e le applicazioni, peraltro limitando la libertà di scelta dell’amministrazione aggiudicatrice nonché la stessa partecipazione da parte degli operatori economici. Laddove un partecipante al bando di gara non possieda i requisiti sufficienti e necessari per accedervi può scegliere di unirsi e/o avvalersi dei requisiti di altri partecipanti, al fine di dotarsi di ciò che la lex specialis richiede.
Trattasi, in buona sostanza, di declinare il principio di tutela della conoscenza (favor partecipationis) in ambito di partecipazione alle gare pubbliche laddove ciò avvenga in forma “aggregata”.
Occorre poi tener conto che un bando di gara può prevedere requisiti ulteriori e specifico/qualificati rispetto a quelli previsti dal codice appalti (o De Lise D. Lgs. 2006/163) in via generale (art.38 e 39), nel rispetto di limiti e presupposti ben precisi.
Alla base di questo contesto vi è la prospettiva della tutela della concorrenza, della parità di trattamento e non discriminazione. Prevedere cioè a livello normativo la possibilità di accedere in forme non individuale ad una gara pubblica equivale a tutelare e garantire la libertà di concorrenza (art. 2 Cod. App.) e di consentire alle imprese medie e piccole e/o di debole collocazione sul mercato di accedere al mercato dei contratti pubblici e tutto ciò in modo effettivo, come il Legislatore comunitario richiesto fin dalle prime direttive in merito. L’aspetto quindi della possibile partecipazione in forma aggregata e del conseguente avvalimento, come strumento pratico di partecipazione, risponde ai principi di concorrenza e favor partecipations, che il nostro ordinamento ha recepito e fatto propri sulla base soprattutto di istanze comunitarie (spesso tradottesi in vere e proprie procedure di infrazione da parte del nostro paese).
L’ancoraggio normativo di quanto finora illustrato è rappresentato dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, quest’ultima abrogata dalla recentissima direttiva 2014/21/UE, nonché dal codice appalti e normativa complementare ad esso collegata.
Il favor suddetto è evidente negli artt. 41 e 42 del cod. app., laddove viene previsto che, per assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole della concorrenza negli appalti di servizi, l’ente aggiudicatore possa considerare rispettati i requisiti tecnici prescritti dal bando, anche laddove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei venga assicurata mediante locazione finanziaria con soggetti terzi.
Orbene, già in questa ampia premessa, emergono taluni aspetti problematici relativi agli istituti, ai fenomeni e ai principi illustrativi, aspetti che evidenziano la complessità della tematica e hanno rappresentato e – probabilmente rappresenteranno ancora – terreno fertile per il dibattito dottrinale e giurisprudenziale (soggettività dei concorrenti, discrezionalità della scelta di parte di stazioni appaltanti o enti aggiudicatori, responsabilità dei soggetti aggregati tra loro, verifica del possesso dei requisiti, eventuali false attestazione da parte di un soggetto associato, previsione di requisiti aggiuntivi in fase di definizione del contenuto della lex specialis, aspetti formali legati al rapporto contrattuale tra soggetti partecipanti in forma aggregata costituenda o costituita, ecc.).
Si proceda con ordine.
Le fasi del procedimento di evidenza pubblica (art.11 Cod. App.) prevedono una preliminare determinazione a contrarre da parte dell’ente aggiudicatore, con conseguente emissione del bando di gara, che diverte lex specialis tra i soggetti e come tale vincolante anche per le fasi successive, che vanno dalla presentazione dell’offerta alla scelta dell’offerta migliore (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa) sulla base di criteri previsti e disciplinati dal codice appalti (art. 81 e ss.) e che sono accompagnati – appunto – da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dai partecipanti/candidati.
Con la scelta si procede ad aggiudicazione provvisoria che vede lo Stato tramite le sue stazioni appaltanti versare in una situazione di superiorità rispetto all’offerente, aggiudicazione che diventa definitiva a seguito dell’approvazione a livello contabile della copertura finanziaria per il contratto di appalto de quo. Si addiverrà quindi alla stipulazione del contratto, previa verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione e da quel momento il contratto si perfeziona, è efficace ed entra in fase esecutiva, salvo eventuale esercizio in autotutela da parte del committente.
Di tutte queste fasi, quella che qui rileva è quella iniziale della partecipazione alla gara che ha il precipitato nella scelta del contraente.
Tuttavia, prima di analizzare meccanismi e requisiti di partecipazione in forma aggregata, risulta opportuno spendere qualche considerazione sui principi che regolano l’intera procedura di evidenza pubblica e quindi anche la fase di selezione e partecipazione.
L’art. 2 del Cod. App. stabilisce infatti che l’affidamento di un contratto pubblico debba avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza e debba altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità, con un richiamo esplicito al legislatore comunitario. Il secondo comma consente agli enti aggiudicatori/stazioni appaltanti, di suddividere gli appalti in lotti e quindi di scorporarli e frazionarli, al fine di favorire l’accesso alla gara alle piccole e medie imprese, altrimenti proibitivo. In tal senso si conferma comunque una partecipazione di più soggetti ma relativa a lotti e non ai requisiti.
Libera concorrenza, non discriminazione (1 co.) e favor partecipations alle chiedono che sostanzialmente si predispongano meccanismi e sistemi di accesso tali da rendere effettivamente praticabile, per imprenditori/operatori e prestatori d’opera e servizi, di accedere alle procedure unendo il loro requisiti per un appalto (partecipazione in forma frazionata).
Da un lato pertanto la possibilità di partecipare in forma aggregata plurima (raggruppamenti di imprese/RTI, associazioni temporanee di imprese/ATI, consorzi ordinari e stabili, GEIE, joint ventures e in generale tutte le forme non individuali) tramite avvalimento e forme associative costituende/costituite; dall’altro la possibilità di essere selezionati per l’esecuzione di una frazione (lotto) dell’appalto. Tutti meccanismi che consentono alle piccole e medie imprese l’accesso al mercato dei contratti pubblici assicurando alla S.A. una valutazione delle offerte in condizioni di reale ed effettiva concorrenza in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’ente aggiudicatore.
Chi può partecipare quindi ad una gara pubblica? Gli artt. 34 e 55 del Cod. App. disciplinano gli aspetti soggettivi e i requisiti necessari in tal senso.
E’ lo stesso art. 34 a prevedere che i concorrenti possano partecipare in forma aggregata o associativa a dimostrazione del fatto che l’accesso ad una gara va favorito nel senso di consentire una integrazione, rafforzamento ed unione delle reciproche dotazioni economiche, tecniche, professionali, organizzative, finanziarie e/o di frazionarle partecipando a quella parte di appalto che lo permette (sempre che sia un appalto già diviso in lotti dell’ente aggiudicatore o sia scorporabile per natura come avviene nei raggruppamenti temporanei di impresa di tipo verticale). La direttiva 2014/24/UE precisa che clienti aggiudicatori dovrebbero stabilire esplicitamente come i raggruppamenti di operatori siano tenuti a soddisfare i requisiti relativi alle capacità economica e finanziaria o i criteri relativi alle capacità tecnica e professionale di coloro che partecipano in proprio che favoriscono un operatore economico specifico rispetto agli altri.
Che il concorrente decida di partecipare in forma individuale in proprio o collettiva (consorziato, raggruppato , ecc.), l’art. 49 del Cod. Appalti consente il ricorso all’istituto dell’avvalimento, la cui ratio/scelta da parte del legislatore è quella di favorire la concorrenza e la più ampia partecipazione a tutti gli operatori economici. L’aspetto più critico è quello di prevenire controllare e vigilare su possibili distorsioni nell’uso di partecipazioni aggregate, elusive della procedura di evidenza pubblica, consentendo deroghe ai principi che la regolano o che violino divieti espressi (come quelli ad es. in tema di subappalti di cui all’art.118 Cod. App. e frazionamento per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’art. 40, co.3, lett. b), Cod. App.
E’ infatti evidente il rischio che una partecipazione in forma plurima o frazionata, se da un lato consente un maggiore accesso e concorrenza tra possibili partecipanti, dall’altro senso esattamente si presta a forme ed operazioni fittizie ed artificiose, non lecite e pregiudizievoli di interessi pubblici, di terzi e dei committenti stessi. Non solo: tali forme di partecipazione potrebbero essere strumentali nell’alterare il mercato della concorrenza con l’effetto contrario a quello auspicato dai legislatori comunitario e razionale, senza trascurare peraltro l’aspetto delle possibili infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici tramite imprese prestanome non sospette a copertura di partecipazioni invece collusive e/o concentrazioni di potere vietate.
A tale scopo è lo stesso codice a disciplinare sia nelle forme frazionate che plurime una serie di limiti e regole in ordine alle verifiche dei requisiti, alla responsabilità individuale, solidale e/o limitate dei soggetti contraenti laddove raggruppati e/o ausiliari, nonché a fissare una serie di divieti di partecipazione (come ad es. quelli per i consorzi stabili in qualità di più raggruppamenti di cui agli artt. 36, co. 5 e 37, co. 7 Cod. App.) o – di contro – una serie di facilitazioni come nel caso dell’art. 49, co. 9, Cod. App. laddove si prevede che, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute a livello monopolistico da poche imprese operanti sul mercato, queste possano impegnarsi a fornire alle stesse condizioni all’aggiudicatario pur prestandole a più concorrenti a titolo di avvalimento.
Preservare un’unica offerta da parte di più operatori per garantire esecuzione del contratto in forma aggregata equivale a garantire l’applicazione della libera concorrenza e ciò e possibile, come si è più volte evidenziato, nel rispetto di una serie di prescrizioni normative e di obblighi posti a carico dei soggetti partecipanti, a partire da quelli formali come il necessario conferimento del mandato tra concorrenti o circa la natura del contratto che li lega se vogliono partecipare in fora aggregata.
Orbene, in ogni caso le forme di avvalimento plurimo o frazionato presuppongono il difetto di possesso di alcuni requisiti da parte degli operatori e per tale motivo decidono di avvalersi di quelli di altri soggetti che possono fingere tra loro in un rapporto concorrente/ausiliario, il quale si impegnerà a quel punto a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Invero, la recente direttiva 2014/24/UE del 26.02.2014 (pubblicata in Gazzetta Europea il 28.02.2014) impedisce agli enti aggiudicatori di imporre una forma giuridica specifica ai fini della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta rispetto agli operatori economici che si raggruppano, inclusi quelli sotto forma di associazione temporanea. Le forme di partecipazione a mezzo avvalimento realizzano peraltro economie di scala, specializzazione e migliore professionalità e qualità nella gestione deli appalti (in tal senso operano anche le indicazioni del codice europeo di buone pratiche del 2008 sull’accesso delle PMI agli appalti pubblici).
Se la scelta di un contraente da parte di un ente aggiudicatore è vincolata al possesso di una serie di requisiti di ordine generale e tecnico-professionale, organizzativo, economico e finanziario (a cui possono aggiungersi specifiche tecniche ulteriori), difficoltà o mancanze di ordine qualitativo-quantitativo e dimensionale spingono gli operatori a ricorrere all’avvalimento plurimo o frazionato e a tal fine il Codice appalti prevede e disciplina un articolato corpus di regole e meccanismi che consentono loro un’effettiva partecipazione. Nel contemperamento degli interessi pubblico e privato da parte di enti aggiudicatori e degli operatori economici emergono indubbiamente aspetti complessi e delicati sui quali l’attenzione del legislatore comunitario e nazionali degli studiosi, degli amministrativisti e della giurisprudenza continua ad essere massima e vigile.
