Procedure ad evidenza pubblica: presupposti e condizioni del risarcimento della chance
A cura del dott. Vincenzo Caruso
Indice/Abstract:
In cosa consiste l’evidenza pubblica. Quali enti od organi vi sono tenuti.
Il procedimento è costituito da una sequenza di fasi per garantire la legittima e corretta formazione della volontà contrattuale.
Risarcimento chance, dal latino “cadentia” indica il cadere dei dadi, consiste in un percorso logico da ricostruire su questioni problematiche con interventi giurisprudenziali amministrativi.
La questione principale è verificare se spetta il risarcimento dei danni al ricorrente che abbia ottenuto la dichiarazione di illegittimità dell’aggiudicazione a terzi di un appalto che non può essere soddisfatto in forma specifica mediante riedizione gara.
Secondo l’orientamento iniziale, della V sez. del Consiglio di Stato n°5837 del 2.11.2011, è risarcibile la mera astratta possibilità di esito favorevole di gara.
L’aggiudicazione incide sulla quantificazione e non sulla spettanza o meno del risarcimento, è sufficiente disporre dei requisiti necessari.
Secondo il Consiglio di Stato, sez. IV n°2974 del 22.5.2012, il danno risarcibile sussiste dove c’è danno correlato all’evento ingiusto. Il danno deve essere certo, non meramente probabile e con probabilità di un risultato utile a differenza della aspettativa di fatto che è irrisarcibile. La prova danno è data dalla verifica del caso concreto scaturente dalle situazioni giuridiche soggettive e la relativa lesione. L’interesse legittimo pretensivo riceve una tutela ripristinatoria tramite il riesercizio del potere amministrativo.
Ai fini della risarcibilità deve sussistere l’astratta possibilità di esito favorevole con il 50% di probabilità favorevole ed è definibile come chance qualificata.
Non è risarcibile per equivalente il danno da perdita di chance.
Sono ammessi alla tutela risarcitoria aspettative di incremento patrimoniale e vantaggi attraverso l’attualizzazione della possibilità di conseguirli ingenerato nei potenziali contraenti.
La perdita chance è un’entità patrimoniale a se stante per lesione dell’interesse legittimo pretensivo, oppure è assimilabile al sacrificio della capacità di poterlo conseguire per cui la chance, secondo la dottrina, è affidata o a parametri rigidi o criteri giuridici o discrezionalità tecniche.
Nel secondo caso qualora manchino questi parametri ci si affida alla discrezionalità. La tesi estensiva consente il risarcimento della chance.
La tesi restrittiva applica i canoni causalità ipotetica e si ha risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo.
La chance nasce in diritto civile per attrarre l’errore medico non qualificabile come illecito.
Esportata in diritto amministrativo la chance forse non è così necessaria. L’interesse legittimo parrebbe già sufficiente.
Rimangono alcuni nodi da sciogliere per la giurisprudenza; in particolare rimane dubbio se il risarcimento sarà dato dal prezzo pattuito con l’affidatario sull’utile netto ricavabile dall’appalto in base a valori di mercato oppure diviso tra il numero di offerenti.
Il Consiglio di Stato Sez. IV, n° 131 del 20.1.2015 chiede la prova certa del danno da perdita di chance negandone la natura di bene della vita autonomo rispetto al bene finale, in controtendenza rispetto alla Cassazione ed altre decisioni del Consiglio stesso.
Secondo il Consiglio di Stato, Sez. IV n° 4674 del 15.9.2014 è configurabile la responsabilità precontrattuale della P.A. in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale ed anche nell’assodato presupposto della loro validità ed efficacia.
La tutela risarcitoria per equivalente prescinde dall’accertamento in concreto, secondo il Consiglio di Stato, Sez.VI n°3568 del 16.7.2015, e ricomprende il danno emergente delle spese sostenute inutilmente per la partecipazione alla gara, in quanto la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni.
La procedura dell’evidenza pubblica indica la necessaria fase procedimentale prodromica all’attività negoziale della Pubblica Amministrazione.
Sono tenuti all’evidenza pubblica, oltre allo Stato ed agli enti pubblici, i concessionari di pubblico servizio e le società risultanti dalle privatizzazioni per il carattere pubblico degli interessi tutelati.
L’evidenza pubblica è un procedimento caratterizzato da una sequenza di fasi volte, da una parte, a garantire la legittima e corretta formazione della volontà contrattuale pubblica e, dall’altra, attraverso la trasparenza delle fasi, come quella relativa alla scelta del contraente, ad assicurare la concorrenzialità della procedura.
La giurisprudenza amministrativa è tornata recentemente più volte sulla questione del risarcimento del danno da perdita di chance derivante da illegittima aggiudicazione a terzi di un appalto pubblico ed ha ridefinito, nel corso degli ultimi anni, il percorso logico attraverso cui il giudice può riconoscere la risarcibilità di quella ancora oggi è la posizione giuridica soggettiva della perdita di chance. Quest’ultima è etimologicamente derivante dal latino “cadentia”, indicando il cadere dei dadi e significa “buona probabilità di riuscita”.
La questione principalmente dibattuta è se spetti o meno il risarcimento del danno al ricorrente che abbia ottenuto in giudizio la dichiarazione di illegittimità dell’aggiudicazione a terzi di un appalto ed il cui interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione della gara non possa essere soddisfatto in forma specifica mediante riedizione della procedura.
I giudici amministrativi inizialmente avevano ammesso il risarcimento in favore di chi avrebbe avuto diritto a partecipare ad una gara per l’affidamento di un appalto ed invece era stato aggiudicato a terzi a trattativa privata.
L’orientamento successivamente esternato, con la decisione della V Sez. del Consiglio di Stato n° 5837 del 2.11.2011, è stato quello di ritenere risarcibile il ricorrente in forza della mera astratta possibilità di un esito favorevole della gara, astratta possibilità di cui il ricorrente era stato privato per effetto dell’illegittima decisione dell’amministrazione di sottrarre l’aggiudicazione a qualsiasi tipo di gara. In questo ragionamento le maggiori o minori possibilità di aggiudicarsi l’affidamento incidevano non sulla spettanza o meno del risarcimento, ma soltanto sulla sua quantificazione. Tutto ciò che serve per poter riconoscere il risarcimento da perdita di chance è l’essere in grado di disporre dei requisiti necessari per poter partecipare alla gara indetta.
Il Consiglio di Stato ha deciso, più recentemente, dalla IV Sez. del Consiglio di Stato n° 2974 del 22.5.2012, di dare una sistematica diversa al percorso logico attraverso cui si deve giungere ad ammettere il risarcimento da perdita di chance. Infatti, ha affermato, in una successiva pronuncia, che il danno è risarcibile soltanto laddove esso consista in un danno/evento ingiusto, tale essendo quello consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, che fonda la sussistenza di una posizione soggettiva. Il danno per essere risarcibile, deve essere certo e non meramente probabile, o comunque deve esservi una rilevante probabilità del risultato utile e cioè quello che distingue la chance risarcibile dalla mera e astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale irrisarcibile.
La prova dell’esistenza del danno interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua “certezza”, la quale presuppone l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale della quale possa assumersi essere intervenuta una lesione. Nell’interesse legittimo pretensivo la lesione non può che ricevere riparazione se non per il tramite di una tutela di tipo ripristinatorio, per mezzo, cioè, dell’annullamento dell’atto, che consente il riesercizio del potere amministrativo e quindi il ristabilirsi della chance di conseguimento dell’utilità finale. La domanda di risarcimento del danno deve, pertanto, essere rigettata, proprio perché essa, afferendo ad un prospettato danno da presunta perdita di chance da mancato invito alla partecipazione alla gara, non integra gli estremi della chance risarcibile.
Secondo questo percorso logico argomentativi, pertanto, non basta l’astratta possibilità di un esito favorevole della gara, astratta possibilità di cui il ricorrente era stato privato per effetto dell’illegittima decisione dell’amministrazione di sottrarre l’aggiudicazione a qualsiasi tipo di gara, ma occorre qualcosa di più, non necessariamente superiore al 50% di probabilità favorevole, perché il mancato invito alla partecipazione alla gara è una mera aspettativa di fatto, in quanto tale irrisarcibile.
Il Consiglio di Stato fissa, in tal modo, più in alto l’asticella della risarcibilità della chance richiedendo una chance più qualificata, per cui sono ammessi alla tutela risarcitoria aspettative di incremento patrimoniale, vantaggi proiettati nel futuro, attraverso una attualizzazione della relativa possibilità di conseguirli. In ogni caso non si è ritenuto configurabile un danno risarcibile per equivalente, allorché, per l’effetto dell’annullamento del provvedimento amministrativo vi sia ripetizione della attività amministrativa, e quindi il ripristino della chance del concorrente. Nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, la prova dell’esistenza del medesimo interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua certezza, la quale presuppone: in primis, l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale dalla quale possa assumersi essere intervenuta una lesione; in secondo l’esistenza di quest’ultima, che sussiste sia laddove questo possa essere a tutta evidenza e concretamente riscontrato, sia laddove vi sia “una rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’Amministrazione.
L’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza ottenuta attraverso elementi probatori, oppure attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione del “più probabile che non”.
Nell’esercizio legittimo pretensivo, l’oggetto della posizione, è la stessa possibilità di conseguimento di un’utilitas per il tramite dell’esercizio del potere amministrativo.
L’illegittimo esercizio del potere comporta un vulnus per la posizione giuridica di interesse legittimo. Ma tale vulnus non può che ricevere riparazioni se non per tramite di una tutela del tipo ripristinatorio, per mezzo, cioè, dell’annullamento dell’atto. I risultati interpretativi del giudice amministrativo non sono una “singolarità” dell’interesse legittimo, ma trovano conferma nella giurisprudenza anche del giudice civile interna di responsabilità precontrattuale dove uno dei potenziali contraenti confida nella positiva conclusione del contratto. In questi casi, che pure sono fondanti sul ben più pregnante affidamento ingenerato in uno dei potenziali contraenti, la giurisprudenza ancora il risarcimento del danno al c.d. “danno emergente da spese sostenute” e ciò in quanto questo si colloca nei limiti del c.d. interesse negativo, e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale. Esula, dunque, dalla ricostruzione del danno risarcibile, ogni profilo di “lucro cessante”.
La giurisdizione sul risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione di un appalto pubblico non appartiene in via esclusiva al giudice amministrativo ed ha visto pronunciarsi anche la Cassazione civile, sez. III, n° 7228 del 29.3.2006, che ha sviluppato un percorso logico per molti versi sovrapponibile a quello del Consiglio di Stato del 2012 n° 2974, in quanto ha sostenuto che la perdita di chance non è una mera aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione e costituisce normalmente la lesione dell’interesse pretensivo del soggetto ad acquisire posizioni soggettive abilitanti, o, comunque, ammissive di status e capacità.
Si sostiene, infatti, anche in giurisprudenza, nelle pronuncie della Cass. nn° 23846 e 212619 rispettivamente del 18.9.2008 e del 16.10 2007, che la perdita di chance è il sacrificio della possibilità di conseguirlo e viene distinta una teoria estensiva ed una restrittiva della chance in proposito.
Seguendo la sistematica di questa dottrina, la chance dovrebbe essere introdotta con cautela nella materia degli appalti pubblici, perché con essa si fornisce tutela in concreto a due situazioni diverse tra loro e che propongono problemi distinti. La prima situazione ricorrerebbe quando la decisione è affidata a parametri rigidi, o a criteri giuridici, o alle c.d. discrezionalità tecniche. La seconda situazione, invece, ricorre quando manchino questi parametri, e la decisione sia affidata a parametri discrezionali o all’esito incerto di una prova d’esame.
Pertanto, si può sostenere che la sola tesi estensiva di chance, ripudiata dalla citata pronuncia n° 2974 del 2012, dà senso all’autonomia di questa nuova situazione giuridica, perché la tesi restrittiva non fa altro invece che applicare i canoni della causalità ipotetica, e risarcisce non la chance, ma il normale interesse pretensivo all’aggiudicazione all’appalto.
In effetti la teoria della chance nasce in diritto civile, soprattutto per attrarre al sistema di responsabilità civile l’errore medico non qualificabile come illecito secondo la causalità della certezza. Esportata in diritto amministrativo, però, questa posizione giuridica soggettiva si rileva non così necessaria. L’interesse legittimo era già sufficiente per spiegare la situazione di chi comunque non può contare sulla certezza del conseguimento del bene della vita, senza dover ricorrere alla creazione di nuove posizioni giuridiche soggettive.
Più recentemente il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la decisione n° 131 del 20.1.2015 ha affermato che in caso di esclusione da gara occorre fornire prova certa dell’offerta del ricorrente illegittimamente escluso che avrebbe comportato l’attribuzione dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, al fine di ottenere il risarcimento da perdita di chance, in modo che risulti deprivato del profitto derivante dall’esecuzione del contratto ed anche della acquisizione di un elemento curricolare positivo da far valere in ulteriori e successive procedure di gara. Con la citata decisione i giudici amministrativi finiscono, di fatto, per negare che la chance sia un bene della vita autonomo, sebbene strumentale, rispetto al bene finale. Ciò in controtendenza rispetto alla giurisprudenza prevalente sia della Cassazione e del Consiglio stesso che si riconoscono favorevoli, invece, a considerare la chance risarcibile autonomamente, anche in assenza di certezza alla spettanza del bene della vita.
Il danneggiato, per ottenere il risarcimento deve offrire la prova sostanziale della perdita in concreto della possibilità di acquisire ulteriori contratti con le pubbliche amministrazioni, non essendo sufficiente l’enunciazione dell’impossibilità in astratto dell’impossibilità di partecipare a nuove gare di appalto, come risulta da quanto enunciato Consiglio di Stato, Sez. IV, n° 4674 del 15.9.2014. Infatti, la perdita di chance costituisce un danno attuale che si identifica con la possibilità di conseguire un utile, e chiede, a tal fine la sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire il vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico fondato sugli avvenimenti di fatto.
Il danneggiato per ottenere il risarcimento è necessario che dimostri, anche in via presuntiva, comunque sulla base di circostanze di fatto, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, di conseguenza, la sussistenza in concreto dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita.
La tutela risarcitoria per equivalente, infine, prescinde dall’accertamento in concreto, secondo il Consiglio di Stato, Sez.VI n° 3568 del 16.7.2015, e ricomprende il danno emergente delle spese sostenute inutilmente per la partecipazione alla gara, in quanto la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni. La normativa comunitaria e nazionale dà chiara ed univoca prevalenza al dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto, su quello meramente formale relativo al momento genetico della stipulazione del contratto, concetto che va inteso come “perfezionamento di contratto valido ed efficace”.
Nel caso in cui si predilige l’orientamento più estensivo di alcune sezioni del Consiglio di Stato, come ad esempio quello della sez.V, n° 2256 del 2012, aumenteranno le decisioni che riconoscono il risarcimento, ma dovranno essere risolti alcuni nodi non ancora sciolti sulla sua corretta quantificazione.
In particolare dovrà essere chiarito se il risarcimento dovrà essere calcolato sul prezzo pattuito in concreto con l’affidatario o sull’utile netto ricavabile dall’appalto in base ai valori di mercato o di un mercato con caratteristiche analoghe, oppure se l’utile ricavato dovrà essere diviso per il numero dei potenziali offerenti o sulla normale apertura del mercato di riferimento.
