Consiglio di Stato sezione IV sentenza 18 maggio 2012 n 2922
Metanodotti, verde stradale, manutenzione, gara, equivalenza
La quarta sezione
(Presidente Leoni – Relatore Rocco)
Fatto e diritto
1.1.Con ricorso proposto sub R.G. 1255 del 2011 innanzi al T.A.R.
per la Campania, Sede di Salerno, la ditta M. O., partecipante
alla gara indetta dall’Anas S.p.a. – Compartimento Viabilità
per la Campania con bando n. NALAV11-11-PAS1010MO dd.
12 gennaio 2011 per l’affidamento, tra gli altri, del servizio
omnicomprensivo per il mantenimento in efficienza delle opere
in verde lungo le strade statali del C.M. 5, Nucleo n. 2 (gara
8MO/11), ha chiesto l’annullamento dei seguenti atti:
a) verbale di seduta riservata della gara di cui trattasi dd. 26
gennaio 2011, recante la propria esclusione dalla gara
medesima;
b) di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso
il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara stessa,
ove adottato, e il silenzio-rigetto formatosi sull’informativa di
ricorso trasmessa dalla ditta medesima, a’ sensi dell’art. 243-bis
del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, con raccomandata A.R. dd. 5
luglio 2011.
La ditta qui appellante ha pure chiesto, nel medesimo giudizio
di primo grado, la declaratoria di inefficacia del contratto
d’appalto, a’ sensi dell’art. 121 e ss. cod. proc. amm., ove
medio tempore stipulato, precisando espressamente in tal
senso “di voler conseguire l’aggiudicazione della gara, per
essere in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi e per essere
da subito disponibile e all’immediata stipula del contratto –
subentrando, quindi, in luogo dell’interessata – e all’immediato
avvio del servizio messo a gara” (cfr. pag. 2 dell’atto
introduttivo del presente giudizio d’appello).
Va da subito precisato che la procedura di cui trattasi era
aperta a’ sensi degli artt. 3, comma 37, e 55 del D.L.vo 12
aprile 2006 n. 163 e che il relativo affidamento riguardava un
periodo di 3 anni per un importo contrattuale di € 750.000,00.-,
di cui € 25.000,00.- per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
Al punto III.2.2. del bando di gara, intitolato “Capacità
economico-finanziaria” si chiedeva il possesso del requisito di
un “fatturato globale negli ultimi 3 esercizi (2008-2010) almeno pari a 1,5 (volte) dell’importo a base d’appalto – Importo
servizi nel settore oggetto della gara (Manutenzione del verde
stradale e autostradale”) negli ultimi 3 esercizi (2008-2010)al
meno pari all’importo a base d’appalto)”.
Per la gara MO/11 lo stesso bando specificava, quindi, il
seguente requisito: “Gara 8MO/11 Fatturato globale negli
ultimi 3 esercizi (2007/2009) almeno pari a 1,5 dell’importo a
base d’appalto (€ 1.125.000,00) – Importo servizi nel settore
oggetto della gara negli ultimi 3 esercizi (2007-2009) almeno
pari all’importo a base d’appalto (€ 750.000,00)”.
Il disciplinare di gara, comune a tutte le gare, al punto 3,
“Capacità economica e finanziaria”, prevedeva – a sua volta
– che ai fini della dimostrazione della stessa i concorrenti
dovevano presentare una dichiarazione concernente il
fatturato globale d’impresa negli ultimi tre esercizi (2008-2010),
il cui ammontare deve essere almeno pari a 1,5 volte l’’importo
a base d’appalto di ciascuna gara, nonché una dichiarazione
relativa all’importo dei servizi nel settore oggetto della gara
(manutenzione del verde stradale e autostradale) realizzati
negli ultimi tre esercizi (2008-2010), il cui ammontare deve
essere almeno pari all’importo a base d’appalto.
Inoltre, lo stesso disciplinare a pag. 12 espressamente
prevedeva che “poiché il presente bando comprende più
gare, i concorrenti, che intendono partecipare a più di una
gara, dovranno inserire nella gara d’importo maggiore tutti i
documenti e le dichiarazioni. Nelle gare successive è
sufficiente presentare i documenti di cui ai punti 1),
comprensivo eventualmente della dichiarazione del protocollo
di legalità, 8) e 9), indicando espressamente in quale gara è
contenuta la restante
documentazione. Qualora uno stesso concorrente si
aggiudichi più di una gara, dovrà dimostrare per ciascun
servizio di essere in possesso di attrezzature tecniche e disporre
di squadre di personale, corrispondenti a quelle richieste dal
presente bando, trasmettendo la relativa documentazione”.
M. ha partecipato, quale ditta individuale, alla gara 8MO/11
risultando, in seguito alla seduta di gara del 24 maggio 2011,
aggiudicataria provvisoria del servizio, peraltro con
contestuale precisazione che essa era stata ammessa con
riserva, stante la necessità di “1. verificare che i certificati dei
servizi eseguiti siano riferiti a verde stradale o autostradale
secondo la definizione di strada o autostrada di cui al Codice della Strada e s. m. i.; 2. integrare l’estratto del libro unico del
lavoro relativo al triennio 2008 – 2010 per 14 dipendenti per i
quali è stata presentata documentazione relativa al 2011”.
Con nota via fax CNA 22945 dd. 30 maggio 2011 è stato
pertanto chiesta a M. l’integrazione documentale relativa al
libro unico del lavoro: integrazione che M. ha fornito con nota
Prot. n. 071BM di pari data.
Per quanto attiene alla verifica dei certificati di esecuzione
lavori la stazione appaltante con telefax CNA 22953 P dd. 30
maggio 2011 ha chiesto alla SNAM rete GAS S.p.a. di
“confermare che i servizi di cui ai certificati di esecuzione,
prodotti in gara dal predetto concorrente (Ditta M.) siano riferiti
a verde stradale o autostradale secondo la definizione di
strada o autostrada di cui all’art. 2 del Codice della Strada”.
SNAM Rete GAS S.p.a., con nota Prot. n.
SUPC/SERPRO/CONCLA/mura/929 dd. 8 giugno 2011 ha dato
riscontro a tale richiesta chiarendo che “i tracciati dei nostri
metanodotti attraversano e/o possono essere in stretto
parallelismo con strade ed autostrade di cui alla definizione
riportata dall’art. 2 del Codice della Strada e s. m. i., pertanto
aree ad esse limitrofe possono essere interessate da interventi
di lavorazioni a verde da noi affidati”.
Con nota Prot. n. CNA — 0025211-P dd. 13 giugno 2011 Anas,
sulla scorta di quanto dichiarato da SNAM, ha chiesto quindi a
M., per ciascuno dei 5 certificati di esecuzione dei servizi
presentati in gara, “l’effettivo importo del fatturato del triennio
2008- 2010 relativo ad ogni contratto” e “se il servizio di
manutenzione delle opere a verde di cui ad ogni contratto
fosse stato effettivamente eseguito su tratte stradali o
autostradali ai sensi dell’art. 2 del Codice della Strada”.
A tal fine Anas ha chiesto a M. di produrre copia conforme
all’originale delle fatture emesse nel triennio 2008-2010 relative
a ciascun contratto e di cui ai certificati di esecuzione, nonché
copia dei relativi ordini di servizio, registro di contabilità, libretto
delle misure e quanto altro utile alla dimostrazione del requisito.
Con nota dd. 15 giugno 2011 M. ha rappresentato ad Anas
l’impossibilità di trasmettere la copia dei contratti intercorsi con
SNAM, nonché tutta la documentazione contabile afferente i
servizi svolti, stante l’esistenza nei contratti medesimi di clausole
di riservatezza.
Con verbale dd. 22 giugno 2011 Anas ha peraltro affermato
che M. non era in possesso del requisito di capacità economica finanziaria per la partecipazione alla gara, e ne ha
pertanto disposto l’esclusione dal procedimento di scelta del
contraente: e ciò in quanto non sarebbero riconducibili a
lavori eseguiti su strade o autostrade, ovvero in stretto
parallelismo con queste ultime, le fatture relative alla
manutenzione degli impianti di SNAM.
Giova sin d’ora evidenziare che M. ha chiesto delucidazioni a
SNAM circa il contenuto della predetta nota di quest’ultima
con nota Prot. n. SUPC/SERPRO/CONCLA/mura/929 dd. 8
giugno 2011, ricevendo riscontro dalla stessa SNAM con nota
Prot. REINV/PROCEN Prot. n. 1138 dd. 20 luglio 2011, del
seguente tenore: “A chiarimento dei certificati REINV/PROCEN
Prot. n. 1066 del 27 maggio 2011 e REINV/PROCEN Prot. 1065
del 27 maggio 2011 rilasciati a codesta impresa si precisa che
le Centrali o Impianti, sono al pari dei metanodotti ed insieme
ad essi inseriti in un
contesto stradale e che la manutenzione del verde per nostro
conto viene svolta sia all’interno che all’esterno delle stesse,
anche attraverso l’occupazione temporanea di strade
comunali o provinciali da art. 2 del Codice della Strada. Si
ribadisce in riferimento ai contratti in oggetto n. 73000001307 e
n. 73000001481 ad oggetto la manutenzione delle centrali che
gli “impianti” sono situati lungo i tracciati dei metanodotti,
facenti parti di questi, e quindi anche essi in stretto parallelismo
con strade come da art. 2 del Codice della Strada”.
1.2. In dipendenza di ciò, M. ha proposto sub R.G. 1255 del
2011 ricorso innanzi al T.A.R. per la Campania, Sede di Salerno,
avverso il verbale di gara recante la propria esclusione dalla
gara e il provvedimento di aggiudicazione della stessa alla
contro interessata Crisci S.r.l.
La ricorrente ha anche contestualmente proposto domanda
di risarcimento dei danni discendenti dagli atti.
Si è costituita in tale primo grado di giudizio Anas,
concludendo per la reiezione del ricorso.
La medesima M. ha dapprima ottenuto, con decreto
presidenziale n. 356 dd. 26 luglio 2011, la sospensione cautelare
degli atti impugnati, “considerato che la documentazione
disponibile sembra dimostrare che sussistono i presupposti per
l’adozione della misura cautelare richiesta”.
Nelle more della camera di consiglio fissata al fine dell’esame
in sede collegiale della domanda cautelare proposta dalla
ricorrente, con nota Prot. n. CNA . 0034695-P dd. 12 agosto 2011 Anas ha comunicato alla stessa M. che con nota Prot.
SUPC/SERPPRO/CONCLA/mura 978 dd. 9 agosto 2011 Snam
aveva precisato che la propria comunicazione Prot.
REINV/PROCEN n 1138 dd. 20 luglio 2011 “può considerarsi ad
integrazione della precedente 8 giugno 2011 Prot.
SUPC/SERPPRO/CONCLA/mura 929”.
In dipendenza di ciò, Anas ha contestualmente comunicato a
M. che “per mantenere in vita gli atti della procedura fin qui
prodotti e raggiungere l’obiettivo primario dell’esecuzione del
servizio, indispensabile a garantire la sicurezza lungo le strade
statali in oggetto, preso atto della su richiamata attestazione
SNAM, si riferisce che ai fini della dimostrazione da parte di
codesta Impresa del requisito di capacità economico-
finanziaria (importo dei servizi nel settore oggetto della gara
negli ultimi 3 esercizi 2008 – 2011) saranno ritenuti validi anche
gli importi della manutenzione del verde delle Centrali SNAM
Rete Gas”.
Nondimeno, all’anzidetta camera di consiglio fissata per la
trattazione dell’incidente cautelare la Sezione I dell’adito T.A.R.
ha reputato di definire nel merito la causa con sentenza n.
1534 dd. 8 settembre 2011 resa a’ sensi dell’art. 60 cod. proc.
amm. in forma breve, respingendo il ricorso di M. “considerato
– in relazione al punto decisivo della controversia – che, alla
luce delle precisazioni in fatto fornite dalla SNAM Rete Gas
S.p.a., correttamente richieste ed accuratamente valutate
dalla stazione appaltante, la tipologia delle prestazioni
effettuate dalla ditta ricorrente non risultava con certezza
afferente la manutenzione dei tracciati dei metanodotti lungo
i tratti viari” e “ritenuto, per tal via, che il ricorso debba essere
respinto, stante la mancata dimostrazione dei requisiti per
l’accesso alla procedura evidenziale per cui è causa
(sussistendo peraltro, ad avviso del Collegio, giustificate ragioni
per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di
spese e competenze di lite)”.
2.1. Con l’appello in epigrafe M. chiede ora la riforma di tale
sentenza, deducendo al riguardo le seguenti censure:
a) error in procedendo ed error in iudicando; omessa e/o
erronea motivazione su un punto decisivo della controversia;
violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 del bando di
gara; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara;
violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 48 del D.L.vo 12
aprile 2006 n. 163; violazione del giusto procedimento di legge; difetto di istruttoria; eccesso di potere; sviamento; difetto di
motivazione; erronea applicazione delle norme di gara;
erronea interpretazione degli atti posti in essere dalla stazione
appaltante; violazione e falsa applicazione dell’art. 116 cod.
proc. civ. e dell’art. 64 cod. proc. amm.;
b) violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 del bando di
gara; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara;
violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 48 del D.L.vo 12
aprile 2006 n. 163; violazione del giusto procedimento di legge;
difetto di istruttoria; eccesso di potere; sviamento; difetto di
motivazione; erronea applicazione delle norme di gara;
c) sotto ulteriore profilo, violazione e falsa applicazione del
punto III.2.2 del bando di gara; violazione e falsa applicazione
del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli
artt. 41 e 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163; violazione del
giusto procedimento di legge; difetto di istruttoria; eccesso di
potere; sviamento; difetto di motivazione; erronea
applicazione delle norme di gara;
d) ancora sotto altro profilo, violazione e falsa applicazione del
punto III.2.2 del bando di gara; violazione e falsa applicazione
del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione degli
artt. 41 e 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163; violazione del
giusto procedimento di legge; difetto di istruttoria; eccesso di
potere; sviamento; difetto di motivazione; erronea
applicazione delle norme di gara.
M. ha – altresì – reiterato la domanda di risarcimento dei danni
discendenti dagli atti impugnati.
2.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio Anas,
concludendo per la reiezione dell’appello.
3. Con ordinanza n. 4754 dd. 26 ottobre 2011 la Sezione ha
disposto, a’ sensi dell’art. 98 cod. proc. amm., la sospensione
cautelare della sentenza impugnata, “risultando – allo stato –
la sussistenza in capo all’appellante dei requisiti di capacità
economico-finanziaria contemplati dal bando di gara”.
4. Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2011 la causa è stata
trattenuta per la decisione.
5.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va accolto.
5.2. Innanzitutto, dalla stessa narrativa dei fatti di causa ben
emerge la perplessità della sentenza resa in primo grado,
posto che essa si risolve, per quanto segnatamente attiene al
pur correttamente identificato “punto decisivo della
controversia”, in un giudizio dubitativo e non già assertivo sulla “tipologia delle prestazioni effettuate” da M., reputata come
“non … con certezza afferente la manutenzione dei tracciati
dei metanodotti lungo i tratti viari”.
Premesso che, dalla certificazione rilasciata da SNAM, consta
che M. nel periodo considerato dalla lex specialis di gara ha –
per l’appunto – indubitabilmente espletato attività di
manutenzione dei tracciati dei metanodotti, è dato di comune
esperienza che i metanodotti necessitano di manutenzione in
verde allo stesso modo delle strade e che sovente ciò avviene
anche con l’utilizzo di apposita viabilità interna di servizio, non
infrequentemente parallela alle strade come definite dall’art. 2
del Codice della Strada, e parimenti resa oggetto di
manutenzione.
Da qui, dunque, la concettuale assimilabilità della
manutenzione del verde stradale con la manutenzione del
verde dei metanodotti, e ciò – si badi – anche a prescindere
dalle pur puntuali notazioni fornite da SNAM sia alla stazione
appaltante, sia a M.: assimilabilità da ultimo esplicitamente
accettata dalla stessa Anas con la propria nota Prot. n. CNA.
0034695-P dd. 12 agosto 2011, in forza della quale, come detto
innanzi, la stessa stazione appaltante ha accettato, ai fini della
dimostrazione da parte di M. “del requisito di capacità
economico-finanziaria (importo dei servizi nel settore oggetto
della gara negli ultimi 3 esercizi 2008 – 2011)”, di ritenere “validi
anche gli importi della manutenzione del verde delle Centrali
SNAM Rete Gas”, laddove – oltre a tutto – la stessa SNAM
aveva esplicitamente dichiarato in data 20 luglio 2011 che per
i contratti da essa conclusi con M. la manutenzione era
avvenuta su aree “in stretto parallelismo con strade”.
Nondimeno, in via del tutto incongruente con tale pur
risolutoria circostanza di fatto, il giudice di primo grado ha –
viceversa – dubitato dell’assimilazione sopradescritta, anche
se fatta inequivocabilmente propria da Anas: e ha, pertanto,
respinto in via del tutto illogica un ricorso in ordine al quale, per
effetto della nota anzidetta, andava – semmai – emessa una
pronuncia di accoglimento se non, addirittura, di cessazione
della materia del contendere derivante da un’espressa
condivisione della tesi della ricorrente in primo grado da parte
della stazione appaltante che aveva emesso i provvedimenti
dalla prima impugnati.
Per mera completezza espositiva va pure evidenziato che
dall’esame degli atti di causa consta che M., conformemente alle surriportate previsioni della lex specialis – le quali, come si è
visto innanzi, differenziando rispetto alle altre gare, per le gare
8MO e 9MO imponevano che il requisito del fatturato di servizi
nel settore oggetto di gara andava dimostrato con riferimento
al triennio 2007-2009 piuttosto che 2008-2010 – era in possesso
del requisito di capacità economico-finanziaria in misura ben
superiore al requisito minimo di € 750.000,00.- fissato dalla lex
specialis medesima.
6. Dall’annullamento degli atti impugnati in primo grado
consegue l’aggiudicazione della gara di cui trattasi da parte
dell’attuale appellante.
Ove nel frattempo fosse stato stipulato un contratto per la
medesima prestazione resa oggetto della gara per cui è
causa, l’attuale appellante dovrà sostituirsi all’intestataria del
contratto stesso per il tempo residuo della prestazione
predetta, fermo – altresì – restando il suo diritto al risarcimento
del danno costituito dal 10% della propria offerta in rapporto al
lasso di tempo in cui il servizio non è stato da essa espletato.
7. Le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio possono
essere integralmente compensati tra le parti.
Va peraltro posto a carico di Anas il contributo unificato di cui
all’art. 9 del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive
modifiche per entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe
proposto, lo accoglie e – per l’effetto – in riforma della
sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo
grado, come da motivazione.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari di
entrambi gradi di giudizio.
Pone – altresì – a carico di Anas S.p.a. il contributo unificato di
cui all’art. 9 del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive
modifiche per entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità
amministrativa.
