La fideiussione è un’obbligazione personale che un soggetto, il fideiussore, assume nei confronti di un creditore per garantire l’adempimento di un’obbligazione a carico di un terzo soggetto (debitore principale). In tale forma di garanzia, predomina l‘elemento personale ed è molto diffusa nella prassi bancaria. La fideiussione non necessità di forma scritta né esistono per essa forme specifiche: affinché la fideiussione sia valida, è sufficiente che il fideiussore esprima in modo chiaro la volontà di prestare la garanzia in favore del debitore. La fideiussione è un contratto bilaterale, a cui il debitore garantito è estraneo e, sovente, nella prassi, neppure è a conoscenza dell’esistenza della garanzia: ciò al fine di evitare che il debitore garantito non si impegni a fondo nell’adempimento, facendo affidamento sulla fideiussione. Per la fideiussione vige il principio dell’accessorietà, per cui la fideiussione è valida se è valida l’obbligazione principale, e sussiste il c.d. beneficium escussionis, per il quale il creditore deve preventivamente tentare l’escussione preventiva dell’obbligato principale e, in caso di insuccesso, chiedere il pagamento al fideiussore. In questo caso, il fideiussore può surrogarsi al creditore principale ed esercitare l’azione di regresso contro l debitore principale, anche se questi non fosse a conoscenza dell’esistenza del garante. La fideiussione che prevede il beneficium escussionis è chiamata garanzia di seconda istanza o sussidiaria. La fideiussione bancaria si caratterizza per una serie di clausole vessatorie perché sono molto onerose per il garante e rappresentano le eccezioni alla disciplina codicistica.
La fideiussione bancaria si caratterizza per la frequente presenza, fra le altre, delle seguenti clausole:
– contrariamente a quanto stabilito dalla disciplina ordinaria, il fideiussore risulta obbligato anche per le somme erogate, pur in mancanza di validità dell’obbligazione principale;
– il garante deve pagare alla banca nel termine da questa indicata, anche se il debitore principale ha proposto eccezioni ed opposizioni;
– la banca non ha l’onere di agire contro il debitore e il coobbligato nel termine di 6 mesi.
Fidejussione e contratto autonomo di garanzia
In caso di contratto autonomo di garanzia che non consente al garante di opporre eccezioni opponibili dal debitore è ammissibile il ricorso alla tutela cautelare atipica soltanto quando ricorra, con assoluta evidenza, la malafede del creditore.
Trib. Milano 17 luglio 2003: è consentito inibire su istanza del debitore ordinante in forza di provvedimento ex art. 700 c.p.c., il pagamento della somma di cui a una lettera di credito non potendo estendersi, anche per motivi di ordine pubblico, l’irrevocabilità dell’apertura di credito e l’indipendenza della medesima rispetto al rapporto causale sottostante sino a coprire il dolo, la frode o la malafede.
Avv. Federica Federici
