Alcune riflessioni sulla lista testimoni ex art 468 c.p.p.
a cura dell’Avv. Barbara Carrara
La discovery così come delineata dal vigente codice di rito prevede che le parti, almeno sette giorni prima della data fissata per la prima udienza dibattimentale, depositino una apposita lista recante le circostanze su cui dovrà vertere l’esame dei testimoni, dei periti o consulenti tecnici, nonché dei testi indicati nell’art 210 c.p.p., ovvero le persone imputate in procedimento connesso. [1]
Si tratta, appunto, di una necessità imposta dal corretto e leale svolgimento della discovery processuale prevista dal codice accusatorio, così che grazie a questi atti preliminari venga consentito alle difese di prendere cognizione sia dei testi indicati dalle altre parti processuali che delle relative circostanze di fatto che si intendono provare mediante testimonianza; in tal modo, si consente alle parti tutte di esercitare il diritto alla controprova.
Ne consegue, necessariamente, la sanzione della inammissibilità in caso di tardivo deposito della lista, che deve essere effettuato considerando il termine di sette giorni inteso secondo i dettami previsti dall’172 c.p.p., quindi intero e libero[2]. [3]
Con il termine “data fissata per il dibattimento” riportato nella norma di cui si tratta, si intende comunque fare riferimento all’udienza in cui il dibattimento verrà effettivamente aperto e non, quindi, alla semplice data indicata nel decreto che dispone il giudizio oppure nel decreto di citazione diretta: occorre senz’altro porre attenzione alla terminologia utilizzata nel testo dell’art.429 c.p.p, ove – quando si dispone sul termine di comparizione – il riferimento espresso è al “giudizio”, il quale comprende tutto il complesso di attività ben più ampio del solo dibattimento[4] .[5]
Nel caso in cui il processo venga rinviato prima dell’apertura del dibattimento, rimane dunque aperta per le parti costituite la possibilità di presentare una lista testi; così come pure nel caso in cui il dibattimento venga rinviato a nuovo ruolo, la parte riacquista quindi interamente i propri diritti [6]
In tal senso, qualora la tipologia di reato contestata non preveda il filtro della udienza preliminare, anche la parte civile costituita alla prima udienza dibattimentale che non abbia potuto depositare la lista testi in quanto parte non ancora costituita si avvantaggerà sicuramente del rinvio, recuperando così i termini per il deposito della lista previsti dall’art 468 c.p.p.
E’ in questa prospettiva che occorre comunque affrontare proprio la controversa questione relativa alla possibilità del deposito della lista testi da parte della difesa della parte offesa non ancora costiuita parte civile.
Si tratta di una tematica ancora piuttosto dibattuta: nel silenzio del legislatore, una prima lettura della normativa codicistica riserverebbe il deposito della lista testi ex art 468 c.p.p.alle sole parti processuali, quindi al PM, all’imputato ed alla parte civile costituita.[7] Il problema si pone nei casi di decreto di citazione diretta a giudizio, in cui la parte offesa non sia ancora ritualmente costituita e non abbia così assunto il ruolo di parte.
La soluzione pratica, com’è noto, si ravviene nella costituzione fuori udienza prevista dall’art. 78 2 comma c.p.p, tramite deposito nella cancelleria del giudice che procede e successiva notifica alle altre parti: qualora il deposito e le notifiche vengano effettuate con congruo anticipo rispetto alla data fissata per l’udienza sarà pertanto possibile il deposito della lista testi da parte della persona offesa costituitasi fuori udienza.[8]
E’ comunque ben noto come la costituizione fuori udienza non sia tuttavia priva di complicazioni, derivanti perlopiù dalle notifiche alle altre parti; non è infatti raro che il giudicante, con ordinanza dibattimentale, debba dichiarare inefficace per omessa notifica alla controparte la costituzione avvenuta mediante deposito in cancelleria, salvo poi dichiarare efficace la diversa costituzione avvenuta in udienza prima della apertura del dibattimento; sullla sorte della lista testi depositata in riferimento alla prima ed inefficace costituzione la giurisprudenza più risalente era comunque orientata a considerare che l’inefficacia della prima costituzione non potesse che travolgere anche la lista testimoniale.[9]
Una prassi giurisprudenziale oramai consolidata ritiene tuttavia che il danneggiato possa comunque avvalersi di una lista testimoniale, depositata per il tramite di una memoria ex art 90 c.p.p[10] [11]: ad avviso della giurisprudenza di legittimità, infatti, il deposito della memoria nel termine previsto per la lista testi ben permette la discovery cui è finalizzata la previsione codicistica, giacchè anche con la memoria ex art 90 c.p.p si possono raggiungere i medesimi effetti previsti per il deposito della lista da parte della parte civile costituita.[12] [13]
Questa positiva posizione giuriprudenziale non è stata tuttavia in passato scevra da contrasti: mentre infatti l’orientamento favorevole ha sempre ritenuto, come si è visto, che la memoria svolga in realtà il medesimo ruolo della lista nella discovery processuale, alcune pronunce hanno fatto proprie alcune criticità da sempre rilevate in merito dalla più attenta dottrina.
Il punto cruciale della controversia deve sicuramente individuarsi nella circostanza che il danneggiato diviene parte processuale solo successivamente e per mezzo della costituzione di parte civile di cui all’art. 78 c.p.p: pertanto i testi indicati nella memoria non sono ancora i testi di una parte processuale, come invece richiesto espressamente dal testo dell’art 468 c.p.p.
Ad avviso della dottrina maggioritaria, poi, l’utilizzo delle memorie potrebbe solo consentire alla parte offesa di indicare elementi di prova, secondo quanto previsto dall’art 90 c.p.p. e non piuttosto di chiedere l’ammissione di prove così come invece previsto dall’art 468 c.p.p.[14]
Ad avviso di questa linea di pensiero, ben diverse sono le posizioni di chi semplicemente indica qualcosa rispetto a chi invece propriamente lo richiede: poiché la richiesta implica comunque che ci sia già stato il riconoscimento, nei confronti del richiedente, di una posizione quale centro di interessi oggetto di tutela e quindi della qualità di parte che, proprio perchè tale, può interloquire con il giudicante e con le altre parti processuali.
Per converso, colui che può soltanto indicare si trova sicuramente in una posizone secondaria se non subalterna rispetto alla parte processuale, ossia di mero ausilio alla attività processuale vera e propria nei confronti della quale riveste un ruolo di poco superiore a quello dello spettatore.[15]
La questione diviene ancora più complessa ove ci si soffermi a riflettere sulle indicazioni di questa attenta dottrina sulla differenza semantica – ma sopratutto obiettiva – tra la definizione “elementi di prova”, cui viene fatto riferimento nell’art 90 c.p.p ed il significato invece del termine “prova” e quindi della “ammissione dei mezzi di prova” richiesti al giudicante: ad avviso della dottrina di cui si parla il concetto stesso di “richiesta di prove” non può che essere assolutamente incompatibile con quanto previsto nell’art. 90 c.p.p.
Si ritiene assolutamente condivisibile la posizione assunta da questa linea di pensiero, che – opportunamente – sottolinea come in definitiva che la parte offesa e la parte civile costituita si muovano su piani diversi: mentre la parte offesa è solo un ruolo di supporto alla vicenda processuale, di spettatore per certi versi, tanto che ha necessità di sollecitare l’ufficio del Pubblico Ministero per degli atti che egli non può compiere, la parte civile è una parte a tutti gli effetti, sia pure non di primo piano.
L’offeso dal reato potrà dunque segnalare al Giudicante gli elementi di prova sui quali potrà infine essere esercitata l’integrazione istruttoria di cui all’art 507 c.p.p; ma il deposito delle liste testimoniali non può che essere quindi riservato alle parti processuali vere e proprie, e, pertanto, anche alla parte civile purchè sia già costituita parte civile fuori udienza.
[1] LIBRO SETTIMO. Giudizio -TITOLO PRIMO. Atti preliminari al dibattimento
1.Le parti che intendono chiedere l’esame di testimoni, periti o consulenti tecnici nonchè delle persone indicate nell’articolo 210 devono, a pena di inammissibilita`, depositare in cancelleria, almeno sette giorni prima della data fissata per il dibattimento, la lista con la indicazione delle circostanze su cui deve vertere l’esame. (2)
2. Il presidente del tribunale o della corte di assise, quando ne sia fatta richiesta, autorizza con decreto la citazione dei testimoni, periti o consulenti tecnici nonché delle persone indicate nell’articolo 210, escludendo le testimonianze vietate dalla legge e quelle manifestamente sovrabbondanti. Il presidente può stabilire che la citazione dei testimoni, periti o consulenti tecnici nonché delle persone indicate nell’articolo 210 sia effettuata per la data fissata per il dibattimento ovvero per altre successive udienze nelle quali ne sia previsto l’esame. In ogni caso, il provvedimento non pregiudica la decisione sull’ammissibilità della prova a norma dell’articolo 495. ( 3)
3.I testimoni e i consulenti tecnici indicati nelle liste possono anche essere presentati direttamente al dibattimento.
4.In relazione alle circostanze indicate nelle liste, ciascuna parte puo` chiedere la citazione a prova contraria di testimoni, periti e consulenti tecnici non compresi nella propria lista, ovvero presentarli al dibattimento.
4 bis.La parte che intende chiedere l’acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale deve farne espressa richiesta unitamente al deposito delle liste. Se si tratta di verbali di dichiarazioni di persone delle quali la stessa o altra parte chiede la citazione, questa e` autorizzata dal presidente solo dopo che in dibattimento il giudice ha ammesso l’esame a norma dell’articolo 495. (1)
5. Il presidente in ogni caso dispone di ufficio la citazione del perito nominato nell’incidente probatorio a norma dell’articolo 392 comma 2 .
[2] Art. 172.
Regole generali.
1. I termini processuali sono stabiliti a ore, a giorni, a mesi o ad anni.
2. I termini si computano secondo il calendario comune.
3. Il termine stabilito a giorni, il quale scade in giorno festivo, e` prorogato di diritto al giorno successivo non festivo.
4. Salvo che la legge disponga altrimenti, nel termine non si computa l’ora o il giorno in cui ne e` iniziata la decorrenza; si computa l’ultima ora o l’ultimo giorno.
5. Quando e` stabilito soltanto il momento finale, le unita` di tempo stabilite per il termine si computano intere e libere.
6. Il termine per fare dichiarazioni, depositare documenti o compiere altri atti in un ufficio giudiziario si considera scaduto nel momento in cui, secondo i regolamenti, l’ufficio viene chiuso al pubblico.
[3] In tal senso, Cass. Pen. III 3.03.1994, Proietto ed altri, RV 197605.
[4] Per “giudizio” si internde il complesso delle attività previste dal Libro VII del codice, mentre la fase dibattimentale viene specificamente disciplinata dal titolo II del libro VII del codice ( cfr. Tribunale di Milano, 25 maggio 1999, FA 1999, 475)
[5] La sospensione dei termini durante il periodo feriale non viene ritenuta applicabile alla presentazione della lista testi.
[6] Cass.pen. III, 2.03.1994, Proietto RV 197606; Cass. Pen. IV, 20.04.2004, Grandi, RV 229138.
[7] Ed, ovviamente, al responsabile civile citato e già costituito .
[8] Così anche Cass. Penale 5 sezione, 8 giugno 2008, Neroni, RV 232297; conforme Cass. IV 21.04.2000, Colicigno, CP 2001, 3118; contraria, tuttavia una parte della giurisprudenza di merito, ove rileva che la costituzione fuori udienza non consente alla persona offesa di assumere la qualifica di parte processuale in senso tecnico, e pertanto è carente di legittimazione attiva al deposito della lista ( cfr. Pretura Torino, 10.01.1992, DP 1992, 36,111); sulla medesima linea di pensiero A.Perugia, 7.11.1997, Mattioli , RGU 1999, 483, ove ritiene che il deposito della lista testimoni e consuilenti non sia consentito al difensore sprovvisto di procura speciale e non ancora costituito parte civile.
[9] Cass. Pen. I sez., 10 marzo 1994, Tonutti, RV 198593
[10] Articolo 90. 1. La persona offesa dal reato, oltre ad esercitare i diritti e le facoltà ad essa espressamente riconosciuti dalla legge, in ogni stato e grado del procedimento può presentare memorie e, con esclusione del giudizio di cassazione, indicare elementi di prova.
2. La persona offesa minore, interdetta per infermità di mente o inabilitata esercita le facoltà e i diritti a essa attribuiti a mezzo dei soggetti indicati negli articoli 120 e 121 del codice penale.
3. Qualora la persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato, le facoltà e i diritti previsti dalla legge sono esercitati dai prossimi congiunti di essa.
[11] La persona offesa può presentare memorie in ogni stato e grado del processo, secondo la previsione degli art. 90 e 121 c.p.p.; può altresì chiedere al Pm di promuovere un incidente probatorio ( art 394 c.p.p.) e richiesta motivata di proporre impugnazione ad ogni effetto penale ( art 572 c.p.p)
[12] Così, da ultimo, Cass. Penale, V sezione, 08.06 – 29.07.05 n. 28748: ” Vero è, infatti, che gli effetti della costituzione della parte civile, formalizzata fuori udienza (come nella specie), riguardano, nella prescrizione della notifica “alle altre parti” ex art. 78 comma 2 cod. proc. pen., l’instaurazione del contraddittorio civile nella sede penale, consentendo a tali parti, essenzialmente, di presentare la richiesta di esclusione ai sensi dell’art. 80 stesso codice e, comunque, di predisporre una adeguata difesa a fronte della richiesta di restituzione o risarcimento e, tuttavia, deve respingersi l’assunto di inammissibilità delle dichiarazioni rese da testimoni inseriti in una lista depositata dalla persona offesa, costituitasi fuori dell’udienza, in data precedente la notifica. Alla stessa persona offesa dal reato, infatti, è consentita la presentazione della lista testi ai sensi dell’art. 90 comma 1 cod. proc. pen., dovendosi ritenere compresa tale facoltà nell’ampia previsione nella norma e con particolare riferimento a quella di indicare gli elementi di prova, di tal che la stessa, una volta divenutaparte processuale a mezzo dell’atto di costituzione della parte civile, può certamente avvalersi del mezzo di prova già proposto, senza necessità di ripresentare la lista testimoniale già prodotta in tempo ampiamente utile rispetto a quanto disposto dall’art. 468 stesso codice (Cass. Sez. IV, 21.4.2000 n. 7401, Colicigno; Cass. Sez. VI, 13.7.1999 n. 9967, Cucinotta). Sotto diverso profilo, del resto, non si tratterebbe in ogni caso di prove illegittimamente acquisite, giusta art. 191 cod. proc. pen., in difetto di un divieto probatorio espresso; ferme, infine, le esclusive ipotesi di inammissibilità fissate al comma 1 del citato art. 468.
[13] Favorevoli sono anche Cass. V sezione, 8.06.2005, n. 28748, in Arch. n.proc.pen., 2006, 576; cass. Pen. IV sez. 21.04.2000 n. 7401; Cass.pen. VI sez. 13.07.1999, n. 9967.
[14] Si veda, sul punto, l’ampia disamina delle posizioni dottrinali e – soprattutto – la precisa ricostruzione metodologica e terminologica proposta da F. Trapella in ” La lista testimoniale della persona offesa”, in Processo Penale e Giustizia, Anno I, n. 4-2011, pag.108 e ss.
[15] Ancora, si rinvia per maggiori approfondimenti semantici e logici a F. Trifella, op.cit., pag. 109.
