Rassegna mista 2012

TAR Sicilia Catania sezione II sentenza 28 maggio 2012 n 1348

P.A. Competenze.Ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l’autorizzazione alla lite da parte della Giunta Comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all’azione (o all’impugnazione)

Ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l’autorizzazione alla lite da parte della Giunta Comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all’azione (o all’impugnazione). Ciò, innanzitutto, perché:

-alla Giunta sono state conferite le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo che non siano riservate dalla legge al Consiglio

– mentre spettano ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli Statuti e dai regolamenti, nonché tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo Statuto tra le menzionate funzioni di indirizzo (art. 48, 50 e 107 d.p.r. n. 267/2000)

– in secondo luogo, perché nel nuovo ordinamento delle autonomie locali il Sindaco ha assunto, ancor più con la legge n. 81/1993, che ne ha previsto l’elezione diretta, un ruolo politico ed amministrativo centrale, in quanto titolare di funzioni di direzione e di coordinamento dell’esecutivo comunale

– onde l’autorizzazione (del Consiglio prima e poi) della Giunta, se trovava ragione in un assetto in cui il Sindaco era eletto dal Consiglio e la Giunta costituiva espressione del Consiglio stesso, non ha più ragion d’essere in un sistema in cui il Sindaco trae direttamente la propria investitura dal corpo elettorale e costituisce egli stesso la fonte di legittimazione degli Assessori che compongono la Giunta, cui l’art. 48 d.p.r. n. 267/2000 affida il compito di collaborare con il capo dell’Amministrazione Municipale (salva restando, ovviamente, la possibilità per lo Statuto comunale -competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio ex art. 6, secondo comma, d.p.r. n. 267/2000- di prevedere l’autorizzazione della Giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente, ovvero, ancora, di postulare l’uno o l’altro intervento in relazione alla natura o all’oggetto della controversia).

Come, infatti, affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cass. Civ, I, n. 13412/2006, Cass. Civ., Sez. Un., n. 17550/2002 e n. 12868/2005; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I n. 880 del 04.07.2008, Cons. Stato, sez. VI n. 33 del 07.01.2008), la vigente disciplina regionale non include più fra le competenze della Giunta Comunale le delibere aventi ad oggetto le autorizzazioni alla proposizione delle liti attive e passive.

La competenza in materia della Giunta Comunale, come è noto, si fondava, in ambito nazionale, sull’art. 35, secondo comma, legge n. 142/1990, secondo cui a tale organo spettavano le attribuzioni residuali su tutti gli atti non riservati dalla legge o dallo Statuto alla competenza del Sindaco o del Consiglio.

La norma ha trovato applicazione anche nella Regione siciliana, avente competenza legislativa esclusiva sull’ordinamento degli enti locali ai sensi dell’art. 14, lett. p), dello Statuto Regionale, atteso che, con legge regionale n. 48/1991, la legge n. 142/1990 è stata recepita nell’ordinamento regionale senza alcuna modifica.

Il nuovo quadro delle competenze degli organi del comune, già delineato dalla menzionata legge n. 142/1990 e completato dalle disposizioni successive fino all’approvazione del d.p.r. n. 267 del 2000, ha indotto, però, le Sezioni Unite della Corte (Cass., Sez. Un. n. 17550/2002 e n. 12868/2005) a rivedere il precedente orientamento, anche in considerazione del fatto che la modifica del titolo V della Costituzione, nonché la successiva legge n. 131/2003 di adeguamento dell’ordinamento della Repubblica al nuovo assetto costituzionale, hanno accentuato l’autonomia degli enti locali e nell’ambito di essa le potestà degli Statuti nella gerarchia delle fonti (ormai da considerarsi quali atti normativi atipici con caratteristiche di rango paraprimario o sub-primario).

La Suprema Corte ha, quindi, affermato che, ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l’autorizzazione alla lite da parte della Giunta Comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all’azione (o all’impugnazione).

Ciò, innanzitutto, perché alla Giunta sono state conferite le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo che non siano riservate dalla legge al Consiglio, mentre spettano ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli Statuti e dai regolamenti, nonché tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo Statuto tra le menzionate funzioni di indirizzo (art. 48, 50 e 107 d.p.r. n. 267/2000).

In secondo luogo, perché nel nuovo ordinamento delle autonomie locali il Sindaco ha assunto, ancor più con la legge n. 81/1993, che ne ha previsto l’elezione diretta, un ruolo politico ed amministrativo centrale, in quanto titolare di funzioni di direzione e di coordinamento dell’esecutivo comunale; onde l’autorizzazione (del Consiglio prima e poi) della Giunta, se trovava ragione in un assetto in cui il Sindaco era eletto dal Consiglio e la Giunta costituiva espressione del Consiglio stesso, non ha più ragion d’essere in un sistema in cui il Sindaco trae direttamente la propria investitura dal corpo elettorale e costituisce egli stesso la fonte di legittimazione degli Assessori che compongono la Giunta, cui l’art. 48 d.p.r. n. 267/2000 affida il compito di collaborare con il capo dell’Amministrazione Municipale (salva restando, ovviamente, la possibilità per lo Statuto comunale -competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio ex art. 6, secondo comma, d.p.r. n. 267/2000- di prevedere l’autorizzazione della Giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente, ovvero, ancora, di postulare l’uno o l’altro intervento in relazione alla natura o all’oggetto della controversia)

TAR Sicilia Palermo sezione II, sentenza 02 febbraio 2011 n 194

Spetta ai dirigenti e non al Sindaco l’adozione dei provvedimenti autorizzatori e concessori.

A seguito dell’entrata in vigore della legge 142/1990 (art. 51), -applicabile anche nella Regione Siciliana- non spetta più al Sindaco, ma ai Dirigenti degli Uffici e dei Servizi l’adozione di “tutti i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi … ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie”, nonché di “tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale” (art. 51, comma 2°).

La determinazione di annullamento del silenzio assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione ex art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 è un atto di secondo grado, pertanto, richiede la comunicazione di avvio del procedimento, prevista dagli artt. 7 ed 8 della L. n. 241/1990.

Il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino.

Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 15.06.2006, n. 3534, C.G.A.R.S. 12.11.2009, n. 929; TAR Sicilia, sez. II, 06.04.2009, n. 661)

Cfr.TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 09.03.2011 n. 426; TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 14.02.2011 n. 268.

TAR Toscana sezione I sentenza 06 aprile 2011 n 594

L’approvazione del progetto esecutivo di opera pubblica è di competenza della Giunta Comunale e non del dirigente.

Non appare condivisibile l’assunto di parte ricorrente circa la natura meramente gestoria dell’atto di approvazione del progetto esecutivo di un’opera pubblica, con la sua ascrizione alla competenza dirigenziale, mentre il Collegio ritiene di condividere il prevalente orientamento giurisprudenziale che attribuisce l’approvazione del progetto esecutivo di opera pubblica alla competenza di Giunta (Cons. Stato, sez, IV, 11.09.2001, n. 4744; TAR Lecce, sez. I, 31.03.2003, n. 1415; TAR Venezia, sez. I, 07.07.2004, n. 2266; TAR Toscana, sez. I, n. 1038 del 2008)

TAR Toscana sezione I sentenza 20 luglio 2011 n 1258

L’approvazione di un progetto preliminare di opera pubblica appartiene alla competenza generale residuale della Giunta.

L’approvazione di un progetto preliminare di opera pubblica appartiene alla competenza generale residuale della Giunta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 42 e 48 d.lgs. 267 del 2000, salvo che l’approvazione del progetto comporti una variante allo strumento urbanistico, nel qual caso la competenza appartiene al Consiglio. Cfr. Cons. Stato, VI, 27.07.2010, n. 4890

TAR Veneto Venezia sezione II sentenza 05 luglio 2012 n 959

Titoli edilizi, proprietario confinante, impugnazione, legittimazione passiva

Sussiste un interesse a ricorrere nei confronti del proprietario confinante tutte le volte che si sia in presenza di una lesione attuale di uno specifico interesse di natura urbanistico-edilizia nella sfera dell’istante che, in quanto tale, è suscettibile di determinare “una rilevante e pregiudizievole alterazione del preesistente assetto edilizio ed urbanistico che il ricorrente intende conservare”. Riferimenti normativi: art. 35, co. 1, lett. b) c.p.a.

TAR Sardegna Cagliari sezione II sentenza 08 novembre 2012 n 925

Permesso di costruire, urbanizzazione, Comune, interesse legittimo, esclusione

Gli oneri di urbanizzazione hanno natura di corrispettivo di diritto pubblico in funzione della partecipazione dei privati ai costi delle opere di urbanizzazione e sono dovuti anche al di là di un nesso di stretta inerenza delle opere di urbanizzazione rispetto alle singole aree.

Tuttavia, a fronte della domanda del privato volta ad ottenere il completamento delle opere di urbanizzazione, non corrisponde un obbligo per l’amministrazione di adottare, ai sensi dell’art. 2 della L. 7 agosto 1990, n. 241, un provvedimento espresso in relazione a tale pretesa, non essendo il richiedente titolare di alcun interesse legittimo pretensivo differenziato e qualificato, non differenziandosi la sua posizione da quella di tutti gli altri cittadini e soggetti dell’ordinamento alla corretta e tempestiva esecuzione delle opere di urbanizzazione.

Riferimenti normativi: artt. 5 e 11-12, L. 28 gennaio 1977, n. 10; art. 2, L. 7 agosto 1990, n. 241. Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza 20 aprile 2009, n. 2359 e T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, sentenza 4 maggio 2011, n. 3838.

TAR Sardegna Cagliari sezione I sentenza 16 novembre 2012 n 999

Alunno, handicap grave, sostegno, ore inferiori, danno esistenziale, istruzione

Il rango di diritto fondamentale della tutela del minore disabile non consente di ammettere cause giustificative di ritardi o di necessari tempi burocratici nella mancata concreta e piena assegnazione delle ore di sostegno al minore disabile fin dal primo giorno di inizio dell’anno scolastico. Va pertanto riconosciuto il danno c.d. esistenziale che gli effetti della diminuzione, seppure temporanea, delle ore di sostegno provoca nella personalità del minore, privato del supporto necessario a garantire la piena soddisfazione dei bisogni di sviluppo, istruzione e partecipazione a fasi di vita tutelata dall’ordinamento. Riferimenti normativi: art. 3, L. n. 104/1966. Cfr. Corte Cost., sentenza 26 febbraio 2010, n. 80.

Cassazione penale sezione III sentenza 12 aprile 2012 n 13926

Sentenza, appello, requisiti, primo grado, motivazioni, riferimenti, legittimità

Le sentenze di primo e di secondo grado si saldano tra loro e formano un unico complesso motivazionale, qualora i giudici di appello abbiano esaminato le censure proposte dall’appellante con criteri omogenei a quelli usati dal primo giudice e con frequenti riferimenti alle determinazioni ivi prese ed ai fondamentali passaggi logico-giuridici della decisione e, a maggior ragione, quando i motivi di gravame non abbiano riguardato elementi nuovi, ma si siano limitati a prospettare circostanze già esaminate ed ampiamente chiarite nella decisione impugnata. Riferimenti normativi: art. 606 c.p. Cfr. Cass. Pen., sez. III, sentenza 12 marzo 2002, n. 10163.

Cassazione penale sezione VI sentenza 08 novembre 2012 n 43474

Automezzo, sequestro amministrativo, custode, uso, peculato, proprietà

La fattispecie di impossessamento, consumata dal custode che non sia proprietario del mezzo o che non agisca in suo concorso o nel suo interesse e che si realizzi con la condotta di abusiva circolazione di mezzo sottoposto a sequestro, configura il delitto di peculato d’uso.

Riferimenti normativi: art. 213 CdS. Cfr. Cass. Pen., sez. VI, sentenza 8 luglio 2011, n. 26812.

Cassazione civile sezione II sentenza 26 marzo 2012 n 4845

Processo civile, azioni possessorie, procura, difensore, merito, irrilevanza

A seguito della nuova formulazione dell’art. 703 c.p.c., conseguente alle modifiche ed integrazioni apportate dal D.L. n. 35 del 2005, convertito, con modificazioni, nella L. n. 80 del 2005, il procedimento possessorio è strutturato in modo unitario ed è retto dal ricorso introduttivo iniziale, con la conseguenza che il giudizio di merito, ancorchè eventualizzato, costituisce una prosecuzione successiva alla fase sommaria e presuppone, a tal fine, il tempestivo deposito dell’istanza di fissazione (avente natura endoprocessuale), a cura di almeno una delle parti del giudizio (che si assume interessata), dell’apposita udienza ex art. 183 c.p.c. (ai sensi del comma quarto dello stesso art. 703 c.p.c.).

Ne consegue che, allo scopo della prosecuzione del giudizio per il merito, le parti, già ritualmente costituite nella fase a cognizione sommaria, non devono necessariamente conferire, con riferimento a tale istanza di prosecuzione, una nuova procura ai difensori già nominati, spiegando efficacia la procura già rilasciata con riguardo al ricorso introduttivo e alla comparsa di risposta della precedente fase, che deve intendersi riferita, quando non ponga esclusivamente richiamo alla sola fase interdittale (a cognizione sommaria), all’intero giudizio possessorio (come certamente deve interpretarsi il mandato rilasciato con riferimento al “presente processo” o alla “presente causa”, congiuntamente al conferimento, in capo al difensore, del potere di intraprendere tutte le iniziative idonee a tutelare le ragioni della parte rappresentata, ivi compresa, quanto alla parte convenuta, quella di formulare domande riconvenzionali)”. Riferimenti normativi: art. 703 c.p.c.

Cassazione civile sezioni unite sentenza 28 novembre 2012 n 21110

Espropriazione, titolo, inesistenza, aggiudicazione, terzi, diritti acquisiti, danni

Il sopravvenuto accertamento dell’inesistenza di un titolo idoneo a giustificare l’esercizio dell’azione esecutiva non fa venir meno l’acquisto dell’immobile pignorato, che sia stato compiuto dal terzo nel corso della procedura espropriativa in conformità alle regole che disciplinano lo svolgimento di tale procedura, salvo che sia dimostrata la collusione del terzo col creditore procedente, fermo peraltro restando il diritto dell’esecutato di far proprio il ricavato della vendita e di agire per il risarcimento dell’eventuale danno nei confronti di chi, agendo senza la normale prudenza, abbia dato corso al procedimento esecutivo in difetto di un titolo idoneo. Riferimenti normativi: art. 615 c.p.c.; art. 187 bis disp. att. c.p.c.

Cassazione civile sezioni unite sentenza 12 aprile 2012 n 5761

Magistrato, depositi, ritardi, illecito disciplinare, valutazione, ragionevolezza

In tema di illeciti disciplinari riguardanti magistrati, la fattispecie prevista dall’art. 2, comma primo, lett. q), dell’art. 2 del d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 richiede, quale presupposto per la punibilità dei ritardi, la necessaria concorrenza della reiterazione, della gravità e della ingiustificatezza degli stessi, attesa la chiara formulazione letterale della disposizione.

Ne consegue che tali elementi debbono essere contestualizzati alla luce del complessivo carico di lavoro, in riferimento a quello mediamente sostenibile dal magistrato a parità di condizioni, della laboriosità e dell’operosità, desumibili dall’attività svolta sotto il profilo quantitativo e qualitativo, e di tutte le altre circostanze utili che, per loro natura, implicano un tipico apprezzamento di fatto e che, quindi, sono essenzialmente devolute alla valutazione di merito della Sezione Disciplinare, non censurabile in sede di legittimità ove assistita da motivazione sufficiente e non contraddittoria. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione impugnata, la quale aveva ritenuto i ritardati depositi eccedenti i limiti di ragionevolezza, avendo riguardo sia al dato numerico in sé considerato e relativo a 1966 provvedimenti, sia al dato percentuale dei provvedimenti fuori termine rispetto a quelli complessivamente adottati, sia alla protrazione dei ritardi, superiori ad un anno in 72 casi, e, per tali connotazioni, non giustificabili in ragione dell’elevato livello qualitativo delle motivazioni). Riferimenti normativi: art. 2, co. 1, lett. Q, D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109. (Cfr. Cass. Civ., SS.UU., sentenza 17 gennaio 2012, n. 528.

Cassazione civile sezione I sentenza 05 ottobre 2012 n 17060

Società per azioni, assemblea, impugnazione, legittimazione attiva, organi

L’art. 2377 c.c. non annovera tra i soggetti legittimati all’impugnazione di una delibera assembleare la società dalla quale tale deliberazione promana, attribuendo tale norma la legittimazione, oltre che ai soci assenti o dissenzienti, agli amministratori o ai sindaci della società stessa. Quest’ultima, piuttosto, è ritenuta legittimata passiva nel giudizio di impugnazione (nel quale peraltro è legittimo l’intervento dei soci titolari di interesse a sostenere la validità della deliberazione), proprio perchè da essa – cioè dal suo organo deliberante – promana la manifestazione di volontà che è oggetto dell’impugnazione, e sarebbe quindi inammissibile attribuirle la legittimazione ad insorgere giudizialmente contro la sua stessa volontà. Riferimenti normativi: art. 2377 c.c.

Cassazione civile sezione lavoro sentenza 30 luglio 2012 n 13607

Regime previdenziale, diritti acquisiti, lavoratore, aspettativa di diritto, pro rata

Nel regime dettato dall’art. 1, co. 12, L. 8 agosto 1995, n. 335 (di riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare), prima delle modifiche a tale disposizione apportare dall’art. 1, co. 763, L. 27 dicembre 2006, n. 296 (Legge finanziaria 2007), la garanzia costituita dal principio cd. del pro rata – il cui rispetto è prescritto per le casse privatizzate ex D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509, nei provvedimenti di variazione delle aliquote contributive, di riparametrazione dei coefficienti di rendimento o di ogni altro criterio di determinazione del trattamento pensionistico, in termini peggiorativi per gli assicurati, in modo che siano salvaguardate le anzianità già maturate rispetto alla introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti suddetti – ha carattere generale e trova applicazione anche in riferimento alle modifiche in peius dei criteri di calcolo della quota retributiva della pensione e non già unicamente con riguardo alla salvaguardia, ratìone temporis, dei criterio retributivo rispetto al criterio contributivo introdotto dalla normativa regolamentare delle Casse.

Pertanto con riferimento alla Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore dei ragionieri e periti commerciali e alle modifiche regolamentari adottare con delibere del 22 giugno 2002, 7 giugno 2003 e 20 dicembre 2003, che, nel complesso, hanno introdotto il criterio contributivo distinguendo, per gli assicurati al momento della modifica regolamentare, la quota A di pensione, calcolata con il criterio retributivo, e la quota B, calcolata con il criterio contributivo, opera – per il calcolo della quota A – il principio del pro rata e quindi trova applicazione il previgente più favorevole criterio di calcolo: la media di 15 redditi professionali annuali più elevati nell’arco di 20 anni di contribuzione anteriori a quello di maturazione del diritto a pensione, e non già la media dei redditi degli ultimi 24 anni.

Riferimenti normativi: art. 1, co. 12, L. 8 agosto 1995, n. 335; art. 1, co. 763, L. 27 dicembre 2006, n. 296. Cfr. in senso conforme Cass. Civ., sez. lavoro, sentenza 16 novembre 2009, n. 24202.

Consiglio di Stato sezione V sentenza 6 dicembre 2012 n 6257

A.T.I. e avvalimento.

1. L’istituto dell’avvalimento non può operare automaticamente, per la semplice sussistenza di un vincolo associativo scaturente dall’A.T.I. Infatti, mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno (reciproco) di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara per l’esecuzione dell’appalto, senza l’insorgenza di ulteriori e specifici obblighi (nella specie riferibili alla messa a disposizione di mezzi tecnici e/o finanziari) esorbitanti l’assunzione delle responsabilità di cui sopra.

2. L’impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un’altra deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell’offerta, e ciò in quanto l’Amministrazione deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal bando. Né può ritenersi che l’Amministrazione sia obbligatoriamente chiamata ad effettuare indagini ulteriori rispetto alla verifica dei contenuti esplicitati nelle domande presentate, al fine specifico di accertare se i requisiti di cui la singola impresa risulti carente siano rinvenibili in altro soggetto del raggruppamento .

3. Oltre a non essere previsti dalla normativa di settore, indagini ulteriori da parte dell’amministrazione risulterebbero comunque inconducenti in quanto, mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara ai fini della esecuzione dell’appalto, e non di certo l’obbligo di mettere a disposizione di altri soggetti i propri mezzi tecnici e/o finanziari. Di qui la necessità che l’impresa manifesti espressamente la volontà di avvalersi dei requisiti di un’altra già in sede di presentazione dell’offerta.

4. La costituzione di un raggruppamento, in funzione dell’aggiudicazione di un appalto, non presuppone, per le partecipanti, obblighi ulteriori rispetto all’impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte. Ne consegue che l’estensione e l’ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo R.T.I., deve avvenire con apposito atto formale che consenta all’impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente , facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.

Tribunale Verona sezione II civile sentenza 22 settembre 2012 n 1951

Insidia stradale, infortunio, pedone, Comune, responsabilità, custodia

La responsabilità ex art. 2051 c.c. presuppone che il soggetto a cui la si imputa abbia con la cosa un rapporto definibile come custodia (potere di sorveglianza e di modifica dello stato, con esclusione di analogo potere da parte di altri). Accertato tale potere e accertato il danno causato dall’anomalia della cosa custodita, la responsabilità del custode sussisterà, salvo che l’evento – in assenza comunque di un eventuale difetto di diligenza del custode – si sia verificato in modo improvviso e imprevedibile. (P. es., situazione di pericolo provocata dallo stesso danneggiato o da terzi che, nonostante la diligente attività di controllo o di manutenzione esigibile dal custode per garantire un intervento tempestivo, non possa esser rimossa o segnalata con tempestività. Nella specie, invece, tale non poteva esser considerata la circostanza secondo cui l’attrice abitava nelle immediate vicinanze del luogo del sinistro, posto che, insieme a tale circostanza, si sarebbe in ogni caso dovuta provare la precedente conoscenza in capo all’attrice della buca in questione, né che la stessa, al momento dell’infortunio, stesse parlando con l’amica che le stava al fianco, posto che insieme a tale circostanza, si sarebbe dovuto provare come, a causa di ciò, la sua attenzione fosse assolutamente e colposamente sviata, né infine che avrebbe potuto notare ed evitare la buca comunque, posto che era provato come l’illuminazione pubblica fosse carente.) Riferimenti normativi: art. 2051 c.c. Cfr. Cass. Civ., sez. III, sentenza 6 giugno 2008, n. 15042.

Cassazione civile sezione lavoro sentenza 23 novembre 2012 n 20763

Pseudo dirigente, licenziamento, incorporazione, tutela reale, applicabilità

La disciplina limitativa del potere di licenziamento di cui alle L. n. 604 del 1966 e n. 300 del 1970 non è applicabile, ai sensi dell’art. 10 della L. n. 604 del 1966, ai dirigenti convenzionali, sia che si tratti di dirigenti apicali, che di dirigenti medi o minori, ad eccezione, tuttavia, degli pseudo – dirigenti, vale a dire di coloro che dirigenti non sono, non essendo le mansioni da essi espletate riconducibili in alcun modo alla nozione ordinamentale o contrattuale del dirigente.

Riferimenti normativi: art. 10, L. 15 luglio 1966, n. 604; L. 20 maggio 1970, n. 300. Cfr. ex plurimis, Cass. Civ., SS.UU., sentenza 30 marzo 2007, n. 7880 e Cass. Civ., sez. lavoro, sentenza 13 dicembre 2010, n. 25145.

Cassazione civile sezione VI sottosezione T ordinanza 16 novembre 2012 n 20190

Professionista, società, sindaco, redditi, autonoma organizzazione, esclusione

I compensi per le attività di amministratori, sindaci, revisori di società e commissario giudiziale possono essere o non essere soggetti ad IRAP a seconda che chi le pone in essere si avvalga o non si avvalga di una organizzazione “autonoma”, cioè facente capo alla sua persona in forma singola od associata. Ne consegue che è ben possibile ipotizzare che il professionista abbia percepito redditi considerevoli, per la maggior parte provenienti dalla sua attività di sindaco di una società, utilizzando le strutture di pertinenza non sue, ma della società stessa e dunque senza autonoma organizzazione. Riferimenti normativi: art. 2, D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446.

Cassazione civile sezione lavoro sentenza 06 novembre 2012 n 19071

Assunzioni, retrodatazione, sentenza definitiva, revocatoria, errore di fatto

Il giudicato, essendo destinato a fissare la “regola” del caso concreto, partecipa della natura dei comandi giuridici e, conseguentemente, la sua interpretazione non si esaurisce in un giudizio di fatto, ma deve essere assimilata, per la sua intrinseca natura e per gli effetti che produce, all’interpretazione delle norme giuridiche.

Pertanto l’erronea presupposizione dell’esistenza del giudicato, equivalendo ad ignoranza della “regula juris” rileva non quale errore di fatto, ma quale errore di diritto, risultando sostanzialmente assimilabile al vizio del giudizio sussuntivo, consistente nel ricondurre la fattispecie ad una norma diversa da quella che reca invece la sua diretta disciplina, inidoneo, come tale, a integrare gli estremi dell’errore revocatorio contemplato dall’art. 395, n. 4, c.p.c. Riferimenti normativi: artt. 391 bis e 395, n. 4 c.p.c. Cfr. Cass. Civ., SS.UU., ordinanza 2 aprile 2003, n. 5105.

Cassazione civile sezione III sentenza 06 novembre 2012 n 19160

Infortunio, minore, edificio scolastico, scale, custode, responsabilità

Gli obblighi di sorveglianza e di tutela dell’Istituto scolastico scattano solo allorchè l’allievo si trovi all’interno della struttura, mentre tutto quanto accade prima, per esempio sui gradini di ingresso, può, ricorrendone le condizioni, trovare ristoro attraverso l’attivazione della responsabilità del custode, ex art. 2051 c.c. Infatti non si può anticipare l’operatività del vincolo negoziale, e del connesso regime di responsabilità, a un arco spaziale e temporale dai contorni indefiniti, nel quale, per soprammercato, il personale della scuola non ha alcuna seria possibilità di esercizio delle funzioni sue proprie. (Nella specie, la Corte aveva ritenuto insussistente l’obbligo dell’Istituto di vigilare sull’incolumità dell’allievo anche quando lo stesso si trovava sulle scale di accesso, facenti parte dell’edificio scolastico, e conseguentemente negato la responsabilità dei convenuti in relazione all’incidente verificatosi nel lasso temporale in cui avvenne l’ingresso dei discenti nella struttura.). Riferimenti normativi: artt. 1176, 1218, 2043, 2048 e 2051 c.c.

Cassazione civile sezione lavoro sentenza 23 novembre 2012 n 20762

Demansionamento, danno non patrimoniale, prova, quantificazione, equità

In tema di risarcimento del danno da demansionamento, nell’unitaria accezione del danno non patrimoniale, l’esistenza del danno alla professionalità può essere accertata con procedimento presuntivo, risalendo dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (così, ad esempio, le caratteristiche, la durata, la gravità dell’operata dequalificazione, la situazione di grave imbarazzo e difficoltà del lavoratore sia nei confronti dei colleghi dell’ufficio dove svolga le sue mansioni che degli altri colleghi con i quali abbia contatto, la perdita di professionalità, gli effetti negativi sulla libera esplicazione della sua personalità) attraverso un prudente apprezzamento, al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno alla professionalità. Riferimenti normativi: artt. 1223, 1226, 2103 e 2697 c.c. Cfr. Cass. Civ., SS.UU., sentenza 24 marzo 2006, n. 6572.

Tribunale Genova sezione III civile sentenza 08 febbraio 2012

Condominio, assemblee, verbali, sottoscrizione, segretario, presidente

La redazione del verbale delle assemblee di condominio costituisce una delle prescrizioni di forma che devono essere osservate al pari delle altre formalità del procedimento collegiale (avviso di convocazione, ordine del giorno, costituzione, discussione, votazione, ecc) e la cui inosservanza importa l’impugnabilità della delibera in quanto non presa in conformità alla legge. Tuttavia il dato fondamentale, al fine di rispettare il dettato della legge, ed in particolare il disposto dell’art. 1136, u.c., c.c., è che il verbale venga effettivamente redatto. Non è invece legislativamente prevista la nomina di un Presidente né, correlativamente, l’obbligo di sottoscrizione dello stesso, ma solo quella del suo materiale estensore.

La mancanza di sottoscrizione del Presidente quindi è irrilevante, non essendo prevista dalla legge, e non essendo posta in discussione la rispondenza di quanto verbalizzato nel documento prodotto a quanto avvenuto in assemblea. Riferimenti normativi: art. 1136 c.c.

Tribunale Catanzaro sezione I civile decreto 14 novembre 2012

Usucapione, domanda giudiziale, trascrizione, esclusione, tassatività

E’ inammissibile la trascrizione della domanda giudiziale di usucapione in considerazione del fatto che le ipotesi che prevedono la trascrizione delle domande giudiziali e consentono l’opponibilità degli effetti degli atti e delle sentenze nei confronti dei terzi sono tassative, non solo nel senso che dalla trascrizione derivano soltanto gli effetti espressamente previsti dalla legge, ma anche e soprattutto nel senso che tali effetti sono prodotti esclusivamente dagli atti e dalle pronunce specificamente indicati nelle norme stesse.  Nemmeno la trascrizione può giustificarsi con finalità informativa verso i terzi: nel caso dell’usucapione, l’eventuale acquirente dal convenuto nel giudizio di usucapione, infatti, non ha bisogno di consultare i registri immobiliari per sapere che esiste una situazione controversa, poiché è sufficiente l’osservazione della realtà concreta per appurare l’esistenza di un soggetto che esercita sul bene una signoria di fatto palesemente incompatibile con il diritto vantato dall’alienante. Riferimenti normativi: artt. 2643 e 2653 c.c.

Cassazione penale sezione IV ordinanza 08 novembre 2012 n 43464

Stupefacenti, uso di gruppo, esclusivamente personale, acquisto, esimente

Non sono punibili – e rientrano pertanto nella sfera dell’illecito amministrativo di cui al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 75 – l’acquisto e la detenzione di sostanze stupefacenti destinate all’uso personale che avvengano sin dall’inizio per conto e nell’interesse anche di soggetti diversi dall’agente, quando è certa fin dall’inizio l’identità dei medesimi nonchè manifesta la loro volontà di procurarsi le sostanze destinate al proprio consumo. In conclusione, per escludere il rilievo penale della condotta di “uso di gruppo”, si richiede che l’acquirente-mandatario, il quale opera materialmente (o conclude) le trattative di acquisto, sia anche lui uno degli assuntori; che sia certa sin dall’inizio l’identità dei componenti il gruppo, nonchè manifesta la comune e condivisa volontà di procurarsi la sostanza destinata al paritario consumo personale e si sia del pari raggiunta un’intesa in ordine al luogo ed ai tempi del relativo consumo; infine, che gli effetti dell’acquisizione traslino direttamente in capo agli interessati, senza passaggi mediati. Riferimenti normativi: artt. 73, co. 1 bis, lett. a) e 75, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309; L. 21 febbraio 2006, n. 49. Cfr. Cass. Pen., SS.UU., sentenza 28 maggio 1997, n. 4 e Cass. Pen., sez. VI, sentenza 2 marzo 2011, n. 8366.

Cassazione penale sezione II sentenza 04 dicembre 2012 n 46776

Tentativo, atti esecutivi, volontà, configurabilità

Il tentativo è punibile, ai sensi dell’art. 56 c.p., non solo quando l’esecuzione è compiuta, ma anche quando il soggetto agente ha posto in essere uno o più atti, non necessariamente esecutivi, che indichino, in modo non equivoco, la sua volontà di voler compiere un determinato delitto. Riferimenti normativi: art. 56 c.p.

Cassazione penale sezione V sentenza 28 settembre 2012 n 37638

Accattonaggio, minori, riduzione in schiavitù, zingari, tradizioni, reato

In tema di riduzione e mantenimento in servitù posta in essere dai genitori nei confronti dei figli e di altri bambini in rapporto di parentela, ridotti in stato di soggezione continuativa e costretti all’accattonaggio, non è invocabile da parte degli autori delle condotte la causa di giustificazione dell’esercizio del diritto, per richiamo alle consuetudini delle popolazioni zingare di usare i bambini nell’accattonaggio, atteso che la consuetudine può avere efficacia scriminante solo in quanto sia stata richiamata da una legge, secondo il principio di gerarchia delle fonti di cui all’art. 8 disp. prel. c.c. (Nel caso di specie non è apparso fondato il rilievo difensivo, secondo il quale, in considerazione delle millenarie tradizioni culturali dei popoli di etnia rom, cui appartengono i protagonisti della vicenda, per le quali l’accattonaggio assume il valore di un vero e proprio sistema di vita, la condotta del ricorrente doveva essere ricondotta al paradigma normativo di cui all’art. 572, c.p.) Riferimenti normativi: artt. 600 e 600 sexies-600 septies c.p.

Cassazione civile sezione III sentenza 28 marzo 2012 n 4959

Avvocato, onorari, svalutazione, rivalutazione d’ufficio, inammissibilità

Il credito dell’avvocato per onorari professionali è credito di valuta e non di valore, avendo ad oggetto una somma di denaro. Ne consegue che la sopravvenuta svalutazione monetaria non consente una rivalutazione d’ufficio di esso, occorrendo una domanda del creditore di riconoscimento del maggior danno nei limiti previsti dall’art. 1224, secondo comma, cod. civ. ed il soddisfacimento del relativo onere probatorio, ed essendo applicabile l’art. 429 cod. proc. civ., come modificato dalla legge n. 533/1973, solo quando l’opera dell’avvocato si configuri come attività continuativa e coordinata tipica dei cosiddetti rapporti di “parasubordinazione”.  Riferimenti normativi: art. 1224, co. 2 c.c.; art. 429 c.p.c. Cfr. Cass. Civ., sez. lavoro, sentenza 7 giugno 2005, n. 11777.

Cassazione civile sezioni unite sentenza 28 marzo 2012 n 4943

Magistrato, sentenze, deposito, ritardo giustificabile, salute, sanzione disciplinare

In caso di mancata allegazione e accertamento di circostanze assolutamente eccezionali, il superamento di un anno nel ritardo del deposito dei provvedimenti giurisdizionali rende ingiustificabile la condotta dell’incolpato, in quanto la stesura delle decisioni non può di regola durare più del tempo ritenuto sufficiente dalla CEDU per completare l’intero giudizio di cassazione che, oltretutto, non si esaurisce nella mera scritturazione della sentenza, ma comprende anche tutta una serie di ulteriori adempimenti preliminari. Riferimenti normativi: art. 2, lett. q), D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109. Cfr. Cass.Civ., SS.UU., sentenza 13 settembre 2011, n. 18696.

Cassazione civile sezione lavoro sentenza 27 novembre 2012 n 18927

Mobbing, singoli comportamenti, disegno criminoso, datore di lavoro, danni

Nella ipotesi in cui il dipendente chieda il risarcimento del danno alla integrità psico – fisica in conseguenza di una pluralità di comportamenti, del datore di lavoro e dei colleghi, di natura vessatoria, il Giudice del merito, pur nella insussistenza (accertata) di un disegno persecutorio preciso ed idoneo ad unificare tutti i singoli episodi (quindi della configurabilità del mobbing), è tenuto a valutare se alcuni dei denunciati comportamenti (esaminati singolarmente ma sempre in correlazione agli altri), pur non essendo accomunati dallo stesso intento persecutorio, possano, di per sé, essere, comunque, considerati mortificanti e vessatori per il dipendente stesso; e, quindi, come tali, ascrivibili alla responsabilità del datore di lavoro che, di conseguenza, sarà chiamato a rispondere degli stessi, nei limiti dei danni a lui imputabili. Riferimenti normativi: art. 2087 c.c.; art. 9, L. 20 maggio 1970, n. 300; D.Lgs. n. 626/2004.

Cassazione civile sezione II sentenza 28 novembre 2012 n 21127

Rinuncia alla servitù. Forma scritta anche con sottoscrizione di atti di tipo diverso richiamati nel contratto quali le piante planimetriche

Il requisito di forma scritta stabilito dall’art. 1350, n. 5 c.c., per la rinuncia ad una servitù, può essere integrato dalla sottoscrizione di atti di tipo diverso richiamati nel contratto, non essendo necessarie formule sacramentali; sicché le piante planimetriche allegate ad un contratto, avente ad oggetto immobili, fanno parte integrante della dichiarazione di volontà contrattuale, quando ad esse i contraenti si siano riferiti per descrivere il bene, rimanendo, peraltro, riservata al giudice di merito la valutazione della incidenza di tali documenti sull’intento negoziale delle parti ricavato dall’esame complessivo del contratto.

Cassazione penale sezione IV sentenza 30 novembre 2012 n 46441

Omicidio colposo commesso sotto l’effetto di stupefacenti

In caso di omicidio colposo o di lesione colposa e di contemporanea violazione delle norme sulla circolazione stradale, non si configura un’ipotesi di reato complesso, ma un mero concorso tra il delitto e la contravvenzione, con conseguente inapplicabilità della disposizione di cui all’art. 84 c.p.

Cassazione civile sezione I sentenza 20 dicembre 2012 n 23707

Amministrazione di sostegno

Quale esplicazione del principio dell’autodeterminazione della persona, in cui a sua volta si realizza il rispetto della dignità umana, la designazione preventiva dell’amministratore di sostegno in previsione della propria futura incapacità mira a valorizzare il rapporto di fiducia interno al designante ed alla persona scelta che sarà tenuta ad esprimerne le intenzioni, se risultano esternate ad integrazione dell’atto, circa gli interventi di natura patrimoniale e personale che si rendessero necessari all’avverarsi di quella condizione. In tal caso sul designato, non quale fiduciario perchè non esclusivamente incaricato d’esternare la volontà del designante, non quale rappresentate legale al pari del tutore, nè infine quale mero sostituto del beneficiario, graverà il compito di agire non solo nell’interesse di quest’ultimo, esercitando la funzione di protezione e garanzia tipica della sua investitura, ma con esso, per attuarne il proposito dichiarato.

TAR Campania Salerno sezione I sentenza 24 ottobre 2012 n 1933

Espropriazione, pubblica amministrazione, indennità, lotti, recupero, acquirenti

In materia di piani per le aree da destinare ad insediamenti produttivi previsti e disciplinati dall’art. 27, L. 22 ottobre 1971, n. 865, nonostante l’espressa quantificazione del costo delle aree e delle spese di urbanizzazione, come contenuta nella convenzione – contratto stipulata tra le parti, il comune ha diritto a ripetere dai singoli acquirenti l’importo pro quota di quanto effettivamente speso per l’acquisizione delle aree e per le spese di urbanizzazione.

Ciò anche nell’ipotesi in cui nessuna riserva in tal senso fosse contenuta nel contratto stesso, dovendosi ritenere operante il meccanismo di inserzione automatica di clausole per l’integrazione del contenuto del contratto prevista dall’art. 1339 del codice civile, in relazione alla natura inderogabile della disposizione legislativa sopra richiamata in tema di copertura delle spese sostenute dall’Ente pubblico per gli scopi in questione.

Riferimenti normativi: art. 1339 c.c.; art. 27, L. 22 ottobre 1971, n. 865.  Cfr. T. A. R. Toscana – Firenze, sez. I, sentenza 28 giugno 2006, n. 2956.

TAR Lombardia Brescia sezione II sentenza 09 novembre 2012 n 1781

Concorsi, valutazione numerica, legittimità, valutazione, giudice, errori

Il voto numerico è pienamente idoneo a esternare il convincimento della commissione d’esame, in quanto la graduazione del dato numerico rende palese l’apprezzamento più o meno ampio che la commissione d’esame ha attribuito al singolo elaborato, ma non possono essere trascurate le esigenze di protezione contro il cattivo uso della discrezionalità tecnica. Diversamente, l’utilizzo del voto numerico si trasformerebbe in una garanzia di insindacabilità per l’amministrazione e in una corrispettiva ingiustificabile compressione del diritto di difesa per gli interessati. Il giudice amministrativo pertanto può sindacare il punteggio nei casi in cui sussistano elementi in grado di porre in evidenza vizi logici, errori di fatto o profili di contraddizione ictu oculi rilevabili. (Nello specifico, il ricorrente aveva prodotto tre pareri di specialisti della materia che contenevano considerazioni apparentemente idonee a collocare il valore degli elaborati in prossimità o al di sopra della soglia di sufficienza.) Riferimenti normativi: art. 17 bis, R.D. 22 gennaio 1934, n. 37. Cfr.Cons. Stato, sez. IV, sentenza 16 aprile 2012, n. 2166, T.A.R. Campania – Napoli, sez. VIII, sentenza 3 luglio 2012, n. 3144 e T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, sentenza 21 maggio 2012, n. 1381. Cfr. anche Corte Cost., sentenza 8 giugno 2011, n. 175.

TAR Lazio Roma sezione I sentenza 02 novembre 2012 n 8969

INPDAP, mutui, portabilità, sostituzione, pratica anticoncorrenziale, imprenditore

La qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico non determina, ex se, l’esonero dal rispetto delle regole della concorrenza, laddove, in fatto, tale soggetto abbia agito come operatore economico. Ne cosnsegue che l’attività di erogazione del credito esercitata da INPDAP è pienamente assoggettabile alla disciplina di tutela del consumo. (Alla luce di tale normativa, nello specifico, l’attività posta in essere da tale istituto consistente nell’impedire ai consumatori, già titolari di un mutuo ipotecario, che si rivolgevano all’operatore per ottenerne la surrogazione, l’effettuazione dell’operazione di c.d. portabilità, prevista dall’art. 8 del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, come modificato dalla L. 2 aprile 2007, n. 40 e dalla L. 24 dicembre 2007, n. 244, non costituisce pratica commerciale scorretta in quanto non sussiste, in capo agli stessi Istituti, alcun obbligo puntuale ad assentire in modo indifferenziato alle singole richieste di portabilità rivolte dalla clientela, sotto la specie di surroga attiva gratuita, atteso che le determinazioni in tal senso assunte dagli Istituti non possono che rispondere a libere scelte imprenditoriali in ordine al plafond di impieghi da destinare a questo particolare settore del credito, mentre le scelte relative alle singole richieste devono pur sempre conservare un adeguato margine di discrezionalità valutativa anche in relazione ad aspetti rilevanti quali il merito creditizio del singolo cliente e il rischio connesso alla sua acquisizione al portafoglio clienti del singolo Istituto.) Riferimenti normativi: art. 8, D.L. 31 gennaio 2007, n. 7; artt. 20-23, co. 1, lett. t), D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206.

TAR Campania Napoli sezione VI sentenza 02 luglio 2012 n 3107

La competenza all’emanazione di sanzioni demolitorie rese sino al giugno del 1998 deve reputarsi appartenente al Sindaco (o all’Assessore competente per materia) e non all’organo dirigenziale essendo stata la stessa trasferita espressamente ai dirigenti solo ai sensi dell’art. 2, comma 12, l. 16.06.1998, n. 191.

Ciò, beninteso, in assenza di norme regolamentari che, nei singoli Comuni, in forza della previgente normativa primaria a partire dalla l. 142 del 1990, avessero già attuato “il principio legislativo” del trasferimento delle competenze dal sindaco agli organi dirigenziali del Comune.

L’efficacia dei provvedimenti di demolizione non è suscettibile di essere paralizzata dalla successiva presentazione di istanze (di accertamento di conformità, compatibilità paesaggistica o quant’altro) che non incidono sulla legittimità dei provvedimenti sanzionatori in precedenza emanati, ma unicamente sulla possibilità dell’amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione “autonomamente valutando gli effetti” delle sopravvenute istanze a detti fini; conclusione questa che si impone anche nella considerazione che il legislatore ha imposto un regime di sospensione automatico ex lege solo in seno alla legislazione condonistica straordinaria (artt. 38 e 44 l. 47 del 1985 e rinvii ad essi operati da quella del 1994 e del 2003) e non in presenza di istanze di accertamenti di conformità urbanistica o di verifiche di compatibilità paesaggistiche.

Secondo la costante giurisprudenza della sezione, la competenza all’emanazione di sanzioni demolitorie rese sino al giugno del 1998 deve reputarsi appartenente al Sindaco (o all’Assessore competente per materia) e non all’organo dirigenziale essendo stata la stessa trasferita espressamente ai dirigenti solo ai sensi dell’art. 2, comma 12, l. 16.06.1998, n. 191 (cfr., ex multis, Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, 05.06.2012, n. 2365; 23.05.2012, n. 2373; 30.04.2008, n. 3072; 03.04.2008, n. 1832; cfr. ancora, negli stessi sensi, Tar Toscana, Firenze, sezione terza, 26.11.2010, n. 6627).

Ciò, beninteso, in assenza di norme regolamentari che, nei singoli Comuni, in forza della previgente normativa primaria a partire dalla l. 142 del 1990, avessero già attuato “il principio legislativo” del trasferimento delle competenze dal sindaco agli organi dirigenziali del Comune (cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 06.03.2000, n. 1149 e Tar Campania, sempre questa sesta sezione, 05.06.2012, n. 2365 cit.): circostanza, questa, la cui sussistenza qui non è dedotta.

Migliore sorte non può essere riservata al secondo mezzo di impugnazione poiché il provvedimento -in assenza di ogni replica di merito ex latere attoreo in questa sede processuale- reca giustificazione esaustiva nell’indicazione dell’opera realizzata e nella pure dichiarata assenza di titolo abilitativo idoneo alla bisogna, senza che possa poi essere predicata alcuna violazione delle garanzie partecipative stante la doverosità di intervenire irrogando la sanzione ripristinatoria, quale dovuta nelle fin qui descritte circostanze (cfr. Cons. Stato, sezione quinta, sentenza 07.04.2011 n. 2159, sezione quarta, 05.03.2010, n. 1277 e, ex multis, Tar Campania, questa sesta sezione, sentenze n. 2636 del 05.06.2012 cit., n. 1241 del 09.05.2012; n. 1114 del 05.03.2012, n. 1107 sempre del 05.03.2012; n. 5805 del 14.12.2011 e nn. 2074 e 2076 del 21.04.2010).

La stessa sorte reiettiva deve essere assicurata al terzo ed ultimo motivo che residua all’esame, in quanto, sempre a differenza di quanto suo tramite sostenuto, in presenza di opere edilizie realizzate senza titoli idonei su area vincolata, per far luogo all’emanazione del provvedimento sanzionatorio in concreto adottato non era necessario:

– anche avuta presente la legislazione della regione Campania, acquisire il previo parere della Commissione Edilizia Integrata (cfr. Tar Campania, Napoli, questa sezione sesta, n. 2293 del 18.05.2012, n. 1107 del 05.03.2012 cit., n. 2126 del 13.04.2011, n. 1770 del 07.04.2010, n. 3530 del 26.06.2009 e n. 2885 del 27.03.2007);

– far luogo a previ accertamenti di danni ambientali: in re ipsa (cfr. la stessa giurisprudenza di cui sopra).

Quanto, poi, all’ipotizzata suscettibilità di un positivo accertamento di conformità urbanistica ex art. 13 della l. 47 del 1985 (oggi art. 36 del d.P.R. 380 del 2001) per consolidato orientamento della Sezione, confortato da pronunce del giudice di appello, l’efficacia dei provvedimenti di demolizione non è suscettibile di essere paralizzata dalla successiva presentazione di istanze (di accertamento di conformità, compatibilità paesaggistica o quant’altro) che non incidono sulla legittimità dei provvedimenti sanzionatori in precedenza emanati, ma unicamente sulla possibilità dell’amministrazione di portare ad esecuzione la sanzione “autonomamente valutando gli effetti” delle sopravvenute istanze a detti fini; conclusione questa che si impone anche nella considerazione che il legislatore ha imposto un regime di sospensione automatico ex lege solo in seno alla legislazione condonistica straordinaria (artt. 38 e 44 l. 47 del 1985 e rinvii ad essi operati da quella del 1994 e del 2003) e non in presenza di istanze di accertamenti di conformità urbanistica o di verifiche di compatibilità paesaggistiche (cfr., amplius, anche per i richiami giurisprudenziali, la recentissima pronuncia della Sezione n. 2644 del 05.06.2012)

Consiglio di Stato adunanza plenaria sentenza 29 novembre 2012 n 36

Appalti, offerta economicamente più vantaggiosa, anomalia, verifica, responsabile

Nelle gare d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice. Riferimenti normativi: art. 121, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207; art. 88, co. 3, D.Lgs. 12 aprile 2006, nr. 163. Cfr. Cons. Stato, sez. III, sentenza 16 marzo 2012, n. 1467.

Consiglio di Stato sezione IV sentenza 14 novembre 2012 n 5762

Ferma, volontari, concorso, requisiti, moralità, condotta, dichiarazioni mendaci

L’incensurabilità non può essere considerata equivalente alla mancanza assoluta di precedenti negativi, sol che si tengano presenti i principi garantistici in materia (i quali assumono valore paradigmatico) che escludono che la pendenza di un precedente penale o la stessa esistenza di una sentenza penale di condanna siano sufficienti, di per sé stessi, a sorreggere una valutazione negativa della Pubblica Amministrazione ed, ancora, che impongono una puntuale valutazione delle specifiche circostanze del caso, possibilmente in relazione ad altri elementi concreti significativi di una condotta non esemplare. Ne consegue che, quand’anche potesse configurarsi una (isolata) dichiarazione mendace, essa sarebbe comunque inidonea ad integrare, ex se, quella mancanza di “…condotta incensurabile…” prevista dalle norme di riferimento come preclusiva dell’accesso ai concorsi per il reclutamento di volontari di truppa in ferma prefissata. Riferimenti normativi: art. 35, co. 5, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165; art. 124, R.D. 30 gennaio 1941, n. 12; art. 6, D.Lgs. 17 novembre 1997, n. 398.

Cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza 26 ottobre 1987, n. 852.

Cassazione civile sezione tributaria sentenza 16 novembre 2012 n 20138

Immobile, attività d’impresa, inerenza, acquisto, imposte, detrazione, elusione

In base alla disciplina dettata dagli artt. 4, co 1, n. 1, e 19 del d.P.R. n. 633 del 1972, ed anche alla luce della sesta direttiva del Consiglio del 17 maggio 1977, n. 77/388/CEE, mentre le cessioni di beni da parte di una società vanno considerate, in ogni caso, come effettuate nell’esercizio di impresa, la detraibilità dell’imposta assolta negli acquisti di beni, ed, in generale, nelle operazioni passive, richiede che i beni e i servizi acquisiti siano impiegati ai fini delle sue operazioni soggette a imposta, e che l’inerenza a tali operazioni, id est la diretta connessione dell’acquisto con le finalità imprenditoriali, sia specificamente provata dal contribuente, allorché venga posta in dubbio dall’Amministrazione Finanziaria.

In particolare, un’operazione isolata, posta in essere da una società, pur se in linea con l’atto costitutivo e lo statuto, che consentano di compiere operazioni di acquisto, ristrutturazione, vendita e locazione d’immobili, ma che non sia diretta al mercato, non può valere, di per sé sola, a dare consistenza ad un’attività imprenditoriale, che si deve connotare con caratteristiche di sistematicità ed abitualità. Riferimenti normativi: artt. 4, co 1, n. 1, e 19, d.P.R. n. 633/1972. Cfr. Cass. Civ., sez. tributaria, sentenza 17 febbraio 2010, n. 3706.

Consiglio di Stato sezione VI sentenza 14 novembre 2012 n 5751

DIA, termini, pubblica amministrazione, controllo, inibizione, autotutela

Pur non avendo la d.i.a. natura provvedimentale, a tutela dell’affidamento dell’autore, decorso il termine di trenta giorni dalla sua presentazione, l’amministrazione che intenda esercitare i poteri di inibizione e controllo non esercitati tempestivamente entro trenta giorni, può farlo a condizione del rispetto del modello paradigmatico del procedimento e dell’atto di autotutela, vale a dire previo avviso di avvio del procedimento e previa valutazione comparativa dell’interesse pubblico e di quello privato. (Nel caso di specie, è stata ritenuta l’illegittimità derivata del provvedimento di revoca dell’autorizzazione a realizzare un passo carrabile. Infatti tale revoca era un atto di autotutela, emesso dopo che si era consolidata la d.i.a., e avrebbe dovuto contenere una valutazione comparativa sugli interessi pubblici e privati in conflitto, laddove faceva invece menzione solo dell’interesse pubblico ad avere un ampio numero di parcheggi, senza tener conto dell’interesse privato al passaggio dal fondo intercluso e senza chiarire quanti posti auto sarebbero stati sacrificati dal passo carrabile e se tale sacrificio fosse per l’interesse pubblico insostenibile a fronte del pur rilevante interesse privato, e senza la ricerca di una soluzione di mediazione.) Riferimenti normativi: artt. 22-23, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. Cfr. Cons. St., ad. plen., sentenza 29 luglio 2011, n. 15.

Cassazione penale sezioni unite sentenza 07 dicembre 2012 n 47604

Semi di cannabis, commercio, siti web, istigazione all’uso, esclusione

L’offerta in vendita di semi di piante dalle quali è ricavabile una sostanza drogante, correlata da precise indicazioni botaniche sulla coltivazione delle stesse, non integra il reato dell’art. 82, T.U. stup., salva la possibilità di sussistenza dei presupposti per configurare il delitto previsto dall’art. 414 c.p. con riferimento alla condotta di istigazione alla coltivazione di sostanze stupefacenti. Riferimenti normativi: art. 82, d.P.R. 10 settembre 1990, n. 309 (T.U. Stupefacenti); art. 414 c.p.m. Cfr. Cass. Pen., SS.UU, sentenza 24 aprile 2008, n. 28605.

Cassazione civile sezione III sentenza 13 dicembre 2012 n 22923

Immobile, eredità, mancato godimento, danno, inabitabilità, prova

Per fondare il diritto al risarcimento del danno da mancato godimento dell’immobile a causa delle infiltrazioni provenienti dalle reti fognarie condominiali e dei connessi fenomeni di presenza di muffe organiche e di animali, il proprietario deve fornire la prova reale dell’intollerabilità o in ogni caso l’idoneità a determinare l’ineludibile necessità di non abitare il suo appartamento per i danni patiti.

Dall’esclusione di una valida prova del carattere necessitato dell’abbandono deriva la conclusione della volontarietà della condotta dei danneggiati, la quale non potrebbe quindi costituire fondamento per un diritto al risarcimento del danno a carico di altri, in virtù dei principi generali in materia. (Nella fattispecie, la Corte territoriale aveva formulato, con evidente autonoma efficacia causale sulla decisione finale, la considerazione dell’assenza di prove sulla lamentata inabitabilità, mancando nella relazione di consulenza tecnica di ufficio la descrizione di condizioni dell’immobile tali da causarla ed avendo riferito il consulente di parte di condizioni di insalubrità solo in una relazione in un secondo tempo; e concludeva che la relativa domanda, oltre che essere nuova, non aveva avuto neppure, nel corso del giudizio, un suo adeguato accertamento, anche perché mai espressamente enunciata ed accompagnata dall’indicazione di prove.) Riferimenti normativi: artt. 360 bis e 366, n. 6 c.p.c.

Corte d Appello Roma sentenza 11 ottobre 2012 n 4983

Separazione, addebito, mancata comunione spirituale, famiglia origine, moglie

Non si può parlare di incidenza delle colpe nell’aver determinato la crisi coniugale e l’intollerabilità della convivenza se la comunione tra i coniugi, morale e spirituale, non si è mai realizzata. Il breve matrimonio e la mancata creazione di un nucleo familiare autonomo e

distinto dalla famiglia di origine della donna, sempre presente nella vita della coppia, hanno di fatto esautorato il coniuge dal suo ruolo di marito e padre, al quale pertanto non può essere addebitata la separazione per violazione del dovere di assistenza morale e materiale nei confronti della moglie e dei figli. Riferimenti normativi: artt. 143 e 156 c.c.

Consiglio di Stato sezione V sentenza 27 novembre 2012 n 5962

SWAP, pubblica amministrazione, sottoscrizione, costi impliciti, diligenza

L’art. 41, L. 28 dicembre 2001, n. 448, nel fissare l’obiettivo di finanza pubblica da perseguirsi da province, comuni, unioni di comuni, città metropolitane, comunità montane ed isolane (contenimento del costo dell’indebitamento) attribuisce a questi ultimi, fermo restando

quanto previsto nelle relative pattuizioni contrattuali (in corso), la facoltà di convertire i mutui contratti successivamente, anche mediante il collocamento di titoli obbligazionari di nuova emissione o rinegoziazioni, anche con altri istituti, dei mutui, in presenza di condizioni di rifinanziamento che consentano una riduzione del valore finanziario delle passività totali a carico degli enti stessi, al netto delle commissioni e dell’eventuale retrocessione del gettito

dell’imposta sostitutiva di cui all’art. 2 del D.Lgs. 1° aprile 1996, n. 239, e successive modificazioni. Il legislatore, fissati gli obiettivi da perseguire e indicati gli strumenti utilizzabili, ha rimesso alla discrezionalità dei singoli enti non solo la scelta dello strumento più adeguato da utilizzare per conseguire l’obiettivo, ma anche la concreta, responsabile e

consapevole determinazione della convenienza economica dell’operazione di ristrutturazione del debito: a ciò consegue che la convenienza dell’operazione di ristrutturazione del debito effettuata dall’amministrazione provinciale deve essere apprezzata in concreto, sussistendo certamente, o quanto meno potendo ragionevolmente pretendersi, un onere di diligenza della pubblica amministrazione nell’informarsi puntualmente e richiedere alle banche circostanziate notizie sui contratti derivati, onde poter consapevolmente indirizzare le proprie scelte. Riferimenti normativi: art. 2, D.Lgs. 1 aprile 1996, n. 239; art. 41, L. 28 dicembre 2001, n. 448.

Consiglio di Stato sezione III sentenza 13 novembre 2012 n 5714

Accesso atti, danno ingiusto, rapporto causale, risarcimento in via equitativa

Anche in materia di accesso agli atti il risarcimento del danno in via equitativa è sottoposto alle regole della dimostrazione sia del fatto illecito che del suo rapporto di causalità con il danno ingiusto prodotto. Riferimenti normativi: artt. 32 e 97 Cost.; art. 22, L. 7 agosto 1990, n. 241; d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.

TAR Campania Napoli sezione VI sentenza 21 novembre 2012 n 4690

Diritto di accesso, interesse conoscitivo, sindacati, lavoratori, legittimazione

Sussiste il diritto dell’organizzazione sindacale ad esercitare il diritto di accesso per la cognizione di documenti che possano coinvolgere sia le prerogative del Sindacato quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera l’Associazione. Rileva, infatti, un duplice profilo di legittimazione che consente di azionare il diritto di accesso da parte delle Organizzazioni Sindacali sia iure proprio, sia a tutela di interessi giuridicamente rilevati della categoria rappresentata, purché tale pretesa non si traduca in un controllo generalizzato sull’attività della P.A., ovvero si riferisca ad ambiti del tutto diversi dal rapporto di lavoro o trovi innanzi a sé posizioni particolarmente tutelate per ragioni di riservatezza. Riferimenti normativi: art. 25, L. 7 agosto 1990, n. 241.

Tar Lombardia di Milano sentenza 21 dicembre 2012 n 3199

Trasposizione ricorso straordinario

La corretta trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale avviene con la notifica prima e con il deposito poi nella Segreteria del Tribunale di un atto di costituzione in giudizio che riproduca nella sua interezza il gravame originariamente proposto in via amministrativa, il cui contenuto non può essere modificato. E’ quindi anche possibile non depositare il ricorso straordinario, purché l’atto di costituzione – che altro non è che una riassunzione – ne riproduca fedelmente il contenuto. L’art. 21 nonies, legge n. 241 del 1990, dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Cfr. Cons. St., sez. V, 29 marzo 2011, n. 1926; Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 9 novembre 2011, n. 628; TAR Toscana, sez. II, 1 aprile 2011, n. 564: T.A.R. Lazio, Roma, III quater, 21 marzo 2012, n. 2701. Sulla seconda massima: Cons. Stato, sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4997.

Cassazione civile sezione III sentenza 23 ottobre 2012 n 18167

Locazione, recesso libero, conduttore, preavviso, termine pattuito, minimo

Nel caso di contratto di locazione con pattuizione di recesso “libero”, l’avviso diretto dal conduttore al locatore che preveda un termine inferiore a quello previsto convenzionalmente dalle parti conserva validità, ma l’esecuzione è ricondotta al termine pattuito o al minimo semestrale contenuto nella legge. Riferimenti normativi: art. 27, L. n. 392/1978.

Cassazione civile sezione VI slottosezione T ordinanza 08 ottobre 2012 n 17122

Trasformazioni edilizie, riclassamento d’ufficio, sopralluogo, motivazione

Quando procede all’attribuzione d’ufficio di un nuovo classamento ad un’unità immobiliare a destinazione ordinaria, l’Agenzia del Territorio deve specificare se tale mutato classamento è dovuto a trasformazioni specifiche subite dalla unità immobiliare in questione, oppure ad una risistemazione dei parametri relativi alla microzona, in cui si colloca l’unità immobiliare.  Nel primo caso, l’Agenzia deve indicare le trasformazioni edilizie intervenute. Nel secondo caso,

deve indicare l’atto con cui si è provveduto alla revisione dei parametri relativi alla microzona, a seguito di significativi e concreti miglioramenti del contesto urbano; rendendo così possibile la conoscenza dei presupposti del riclassamento da parte del contribuente.  Riferimenti normativi: art. 1, co. 335-336, L. 30 dicembre 2004, n. 311; art. 4, d.P.R. n. 138/1998; artt. 9 e 61, d.P.R. n. 1142/1949. Cfr. Cass. Civ., sez. tributaria, sentenza 13 giugno 2012, n. 9629.

Cassazione civile sezione VI sottosezione T ordinanza 17 ottobre 2012 n 17804

Accertamento tributario, redditi standard, scostamento, prova, altri elementi

È viziato da illegittimità l’avviso di accertamento fondato sul mero scostamento dei dati dichiarati dal contribuente rispetto a quelli relativi alla media del settore, senza che l’Amministrazione finanziaria suffraghi la pretesa con ulteriori elementi ed indizi idonei a dimostrarne l’inattendibilità, e senza che siano state prese in esame, nella motivazione dell’accertamento, le giustificazioni del contribuente, attese l’esigenza di un fattore di adeguamento personalizzato che tenga conto della probabilità di errore nella stima, come rilevato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 105 del 2003, e l’inidoneità della media di settore a costituire un fatto che di per sé solo integri la prova presuntiva di un effettivo maggior reddito o, comunque, determini l’inversione dell’onere della prova a carico del contribuente. Riferimenti normativi: art. 62 sexies, D.L. 30 agosto 1993, n. 331; L. 29 ottobre 1993, n. 427; art. 54, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633; art. 39, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600; art. 2727 c.c. Cfr. Cass. Civ., sez. tributaria, sentenza 27 luglio 2011, n. 16430.

Corte dei Conti deliberazione 27 settembre 2012 n 256 2012 PAR

Incentivo di progettazione. Comune di Livorno.Richiesta di parere in cui si pongono cinque diversi quesiti di cui due in materia di incentivi alla progettazione e all’esecuzione di opere pubbliche e redazione di piani urbanistici.

Il Consiglio delle autonomie locali ha inoltrato alla Sezione, con nota prot. n. 13429/1.13.9 del 03.08.2012, una richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Livorno, in cui si pongono cinque diversi quesiti di cui due in materia di incentivi alla progettazione e all’esecuzione di opere pubbliche e redazione di piani urbanistici e tre in materia di compensi da corrispondere al dirigente con incarico di vice-segretario. La richiesta, pertanto, distinta in due gruppi di quesiti, è così sintetizzabile con riferimento alla materia degli incentivi alla progettazione di cui all’art. 92, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006 ed alla redazione di atti di pianificazione di cui al comma 6 del medesimo articolo:

1. se si possa applicare la percentuale del 2% (e non dello 0,5%) dell’incentivo alla progettazione di cui all’art. 92, comma 5, del D.Lgs. n.163/2006, percentuale nuovamente introdotta dalla legge n. 183 del 24/11/2010 abrogativa dell’art. 61, c. 7-bis, della legge n. 133/2008, con decorrenza 24/11/2010 (entrata in vigore della citata legge n. 183 del 24/11/2010), nonostante l’ente non abbia ancora adottato un atto deliberativo che recepisca la possibilità di liquidare l’incentivo nella misura del 2% e sia ancora in corso la contrattazione decentrata in materia, avendo l’amministrazione comunque disposto l’accantonamento della suddetta percentuale del 2%;

2. se sia consentito riconoscere specifici incentivi ai sensi dell’art. 92, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 (30% della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione) al personale dell’ente che fornisce a vario titolo supporto alla redazione di un atto di pianificazione nel caso la redazione dello stesso venga rimessa ad un professionista esterno.

…

Nel merito del primo quesito, la richiesta non può ritenersi oggettivamente ammissibile, in quanto lo stesso si risolve in una valutazione a posteriori circa la legittimità di atti e comportamenti che rientrano nell’autonomia decisionale spettante all’amministrazione richiedente, non presentando, pertanto, i necessari presupposti di astrattezza e generalità ed implicando perciò considerazioni afferenti l’attività concreta dell’ente. Occorre, pertanto, ribadire il principio in virtù del quale le richieste di parere debbono presentare il connotato della rilevanza generale e non possono essere funzionali all’adozione di specifici atti gestionali che rientrano nell’autonomo potere discrezionale dell’ente, volto all’adozione dei provvedimenti inerenti la gestione finanziaria ed amministrativa.

Cionondimeno è opportuno precisare che l’erogazione dell’incentivo di cui all’art. 92, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, è subordinato alla propedeutica determinazione delle somme da ripartire e della misura stessa del beneficio (che dalla norma viene determinato in percentuale nella sola misura massima) che sono rimessi, ai sensi dell’art. 92 del citato D.Lgs. n. 163/2006, alla previsione delle modalità e dei criteri in sede di contrattazione decentrata ed alla conseguente assunzione di un regolamento comunale.

Nel merito del secondo quesito, il comma 6 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti) così recita: “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”. Il quesito proposto dal comune richiedente è volto a conoscere se tale incentivo possa essere erogato anche nel caso in cui l’attività di pianificazione sia affidata ad un professionista esterno.

Al riguardo, il Collegio ritiene che l’art. 92, comma 6, del Codice dei contratti, in quanto norma speciale e derogatoria del principio di onnicomprensività della retribuzione (art. 24, comma 3, per la dirigenza; art. 45, per il personale non dirigente; del Dlgs. n. 165/2001) non consente di riconoscere specifici incentivi al personale che fornisce variamente supporto mediante attività meramente sussidiarie, alla redazione di un atto di pianificazione, qualora quest’ultima venga affidata dall’ente ad un professionista esterno. Infatti, premesso che il legislatore ha inteso favorire l’affidamento d’incarichi inerenti prestazioni d’opera professionale ai dipendenti pubblici, prevedendo la remunerazione di tali specifiche professionalità, è ammesso il ricorso ad un professionista esterno in costanza di precisi presupposti di legittimità, che si sostanziano principalmente nella carenza all’interno dell’organico di quelle risorse in grado di prestare adeguatamente detta attività (art. 90, c. 6, del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 7, c. 6 e ss., del Dlgs. n. 165/2001).

Pertanto, ad avviso di questa Sezione, si ritiene di condividere quanto affermato anche da altra Sezione regionale della Corte dei conti (Lombardia parere 30.05.2012 n. 259; veggasi anche, id., n. 57/2012) per cui “L’art. 92, comma 6, non potrebbe costituire titolo per l’erogazione di speciali compensi ai dipendenti che svolgono attività sussidiarie, strumentali o di supporto alla redazione di atti di pianificazione affidata a professionisti esterni. Tale disposizione, infatti, abilita (nella misura autoritativamente fissata dalla legge) a riconoscere uno speciale compenso, al di là del trattamento economico ordinariamente spettante, solo in presenza dei due seguenti elementi di fattispecie: a) sul piano dell’oggetto, che la prestazione consista nella diretta “redazione di un atto di pianificazione”, non in attività variamente sussidiarie che rientrano nei doveri d’ufficio dei dipendenti, … (…); b) implicitamente, che la redazione dello stesso non sia stata esternalizzata ad un professionista esterno ai sensi dell’art. 90, comma 6” (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 27.09.2012 n. 256).

Corte dei Conti sezione Lombardia deliberazione 8 novembre 2012 n 476

Sostituzione di personale cessato nel 2012.

La Corte dei Conti, sezione regionale Lombardia, con il parere 08.11.2012 n. 476, risponde al Comune di Liscate che -a fronte di una cessazione di personale intervenuta nel 2012 e del prossimo assoggettamento dell’ente (dal 2013) alle regole del patto di stabilità- chiede se per la sostituzione della dipendente cessata sia possibile:

– nel 2012, procedere a nuova assunzione attingendo da graduatoria;

– in alternativa, sempre nel 2012, procedere a nuova assunzione attingendo alla medesima graduatoria concorsuale, in quanto l’assunzione e a cessazione della dipendente si sono verificate, entrambe, in corso d’anno;

– nel 2013, procedere all’assunzione calcolando il limite del 40% della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente su base annuale e non solo per l’effettiva durata del rapporto di lavoro della dipendente dimissionaria (due mesi).

La sezione premette che la decisione di assumere personale mediante procedura concorsuale o mediante ricorso alle procedure di mobilità è rimessa alla discrezionalità degli organi cui è demandata la gestione dell’ente; successivamente, esplicita le seguenti indicazioni:

– “… si osserva che la cessazione anticipata del rapporto di pubblico impiego è avvenuta a seguito della manifestazione di volontà dell’interessato, in costanza di procedure di assunzione già perfezionate. Soltanto la mancata presa di servizio o la carenza d’immissione in possesso dell’ufficio, condurrebbero all’incompletezza della procedura di reclutamento del pubblico impiegato, tale da evitare il verificarsi di una cessazione”;

– “… l’interruzione anticipata del rapporto per dimissioni volontarie non può che generare una cessazione del rapporto di lavoro e dunque l’impossibilità di attingere alla graduatoria del concorso per scorrimento in favore del concorrente utilmente classificato, perché ciò presuppone in linea generale la mancata assunzione del vincitore, ovvero il verificarsi di ulteriori vacanze di organico successive alla conclusione della procedura di reclutamento nei ristretti termini di legge e in assenza di una disciplina di divieto di sostituzione immediata del dipendente cessato”;

– “… il particolare regime vincolistico imperniato sul meccanismo del turn over frazinale, con effetto cronologico differito all’anno successivo alla cessazione del dipendente, è applicabile tanti agli enti locali non ancora sottoposti al Patto di stabilità ai sensi dell’art. 1, comma 562, della legge 27.12.2006, n. 296, quanto agli enti locali sottoposti al Patto di stabilità ai sensi dell’art. 14 del D.L. 31.05.2010, n. 78, convertito nella legge 30.07.2010, n. 122”;

– “Per l’anno 2012, la sostituzione del personale è riferita alle cessazioni verificatesi nell’anno precedente (2011), pertanto il comune non è nelle condizioni di applicare l’art. 1, comma 562, della legge 27.12.2006, n. 296”;

– “Per l’anno 2013, alla luce del mutamento di regime vincolistico, l’art. 14, comma 9, del citato decreto legge 31.05.2010, n. 78, oltre al rapporto percentuale fra le spese di personale sulle spese correnti (50 per cento) ai fini della possibilità di assunzione di dipendenti a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale, ha previsto che gli enti locali (superiori a 5.000 abitanti) possono procedere ad assunzioni di personale nel limite del 40 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente”;

– “Ed è proprio tale sistema che impedisce al comune richiedente il parere di attingere tout court allo scorrimento della graduatoria per rimpiazzare il dipendente dimissionario. Soluzione altrimenti praticabile qualora il vincolo alle assunzioni per l’ente locale fosse riferito al solo contenimento delle risorse economiche da impegnare per le spese di personale”;

– “Il permanere degli effetti giuridici della graduatoria concorsuale potrà essere utilizzato dall’amministrazione comunale qualora la medesima si trovi nella condizione di assumere personale, essendo in linea con i parametri di incidenza delle spese di personale sulle spese correnti e con il vincolo del 40 per cento degli assumibili da turn over”;

– “Nello specifico, il comune potrà calcolare il limite del 40% della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente su base annuale e non sul costo effettivamente sostenuto nel caso di specie (due mesi), atteso che appare conforme ai criteri di sana gestione finanziaria che la spesa impegnata per le assunzioni abbia una base di calcolo annuale e non risenta degli avvenimenti infrannuali che incidono sul rapporto di lavoro individuale”;

– “Infine, per il residuo periodo dell’anno in corso, il comune richiedente può sostituire il personale cessato unicamente mediante ricorso alla mobilità, anche intercompartimentale, fra enti pubblici che soggiacciono alla medesima disciplina vincolistica” (tratto da www.publika.it).

Corte dei Conti sezione Molise parere 21 novembre 2012 n 134

Enti locali. Pubblico impiego: Assunzioni negli enti non soggetti al patto di stabilità.

La Corte dei Conti, sezione regionale Molise, con il parere 21.11.2012 n. 134 risponde ad un ente in ordine alla possibilità di trasformare una posizione dotazionale a tempo pieno in part-time al fine procedere alla copertura mediante concorso pubblico (previo espletamento delle prescritte procedure di mobilità); posto che si renderà vacante (collocamento a riposo a breve) dell’unico dipendente in servizio.

La sezione, richiamata la normativa e le interpretazioni delle Sezioni Riunite e delle Autonomie (rispettivamente delibere SS.RR. n. 3/CONTR/2011, n. 11/CONTR/2012 e Sez. Aut. n. 6/AUT/2012), rammenta all’ente che le condizioni per poter procedere ad una eventuale assunzione sono:

– rispetto dell’art. 1, comma 562, della legge 296/2006;

– limite delle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato intervenute nell’anno precedente;

– incidenza della spesa di personale non superiore al 50% della spesa corrente;

– ai fini della trasformazione, osservanza delle norme legislative e contrattuali che disciplinano il part-time (tratto da www.publika.it).

Corte dei Conti Lombardia parere 27 novembre 2012 n 508

Enti locali. Pubblico impiego. Assunzioni ex art. 110 TUEL.

La Corte dei Conti, sezione regionale Lombardia, con il parere 27.11.2012 n. 508, risponde ad un Comune con più di 1000 abitanti che chiede, a fronte di un contratto ex art. 110 TUEL in scadenza al 31.12.2012, se sia corretto, in alternativa:

– procedere con una assunzione a tempo indeterminato e parziale;

– ricorrere a contratto ex art. 110, comma 2, TUEL in deroga ai limiti posti dall’art. 9, comma 28, d.l. 78/2010.

La sezione, dapprima, ricostruisce il quadro normativo ed interpretativo relativo al reclutamento ex art. 110, commi 1 e 2, del TUEL e rammenta all’ente che -nel programmare i reclutamenti dall’anno 2013- deve tenere conto del futuro assoggettamento alla disciplina del patto di stabilità interno e, pertanto, tenuto alla riduzione della spesa di personale ex art. 1, comma 557, legge n. 296/2006 nonché al contenimento nella percentuale massima del 50% il rapporto tra spesa del personale e spesa corrente (art. 76, comma 7, d.l. 112/2008).

Quindi, evidenzia che:

– l’ipotesi dell’assunzione a tempo indeterminato e parziale è consentita purché avvenga nel rispetto dei limiti al turn over contemplati dal vigente art. 76, comma 7, d.l. 112/2008, ovvero entro il 40% della spesa per cessazioni intervenute nel precedente esercizio;

– la stipulazione, invece, di un nuovo contratto ex art. 110, comma 2, TUEL è valutabile solo se compatibile con il limite posto dall’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010;

– la suddetta norma è cogente ed i margini di sua derogabilità sono solo quelli delineati dalle Sezioni Riunite con la deliberazione n. 11/CONTR/2012 (tratto da www.publika.it).

Tar Brescia ordinanza 10 settembre 2012 n 1528

Cause seriali. Il compenso dell’avvocato può essere tagliato della metà rispetto ai minimi

Il compenso dell’avvocato può essere ulteriormente ridotto rispetto ai minimi previsti dai parametri ministeriali se la prestazione del professionista è di “minima complessità”. Lo ha stabilito l’ordinanza 1528/2012 del Tar Brescia tagliando a metà la parcella di un legale che difendeva un extracomunitario ammesso al gratuito patrocinio. Secondo il giudici amministrativi, infatti, “il giudizio aveva ad oggetto una questione sulla quale, all’epoca della proposizione del ricorso, esisteva una giurisprudenza favorevole del tutto costante e in equivoca”. E cioè la possibilità di ottenere la cd. legalizzazione del cittadino straniero irregolarmente presente sul territorio nazionale pur in presenza di una condanna per l’abolito reato di cd. clandestinità, “tanto che – prosegue l’ordinanza – esso è stato definito con sentenza di cessata materia del contendere per essersi la p.a. rideterminata in via di autotutela”. Insomma il legale ha avuto poco lavoro da fare e questo “rileva ai fini della liquidazione, poiché la stessa si compie avuto riguardo alla complessità della questione ai sensi dell’art. 4 comma 2 del decreto, e nel caso di sentenze di rito, ai sensi dell’art. 10, comporta un compenso ulteriormente ridotto del 50%”. Il tribunale amministrativo ricorda anche che ai sensi dell’articolo 1 comma 7 del decreto “il compenso è indicativo, e può essere diminuito al di sotto dei minimi in casi in cui, come il presente, la causa sia di minima complessità”.

L’ordinanza, dunque, prende le mosse dal presupposto che l’intera materia è stata nuovamente disciplinata dal Dm Giustizia 20 luglio 2012 n°140, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 22 agosto 2012, che “ai sensi del proprio articolo 42 entra in vigore dal giorno successivo alla propria pubblicazione e ai sensi del precedente articolo 41 si applica a tutte le liquidazioni eseguite dopo la propria entrata in vigore”. Non solo, “ai sensi degli artt. 1 comma 3 e 7 di tale decreto lo stesso è comunque applicabile in via analogica a tutti i casi di liquidazione del compenso di professionisti, nella specie dell’avvocato, e impone una liquidazione onnicomprensiva, facendo quindi venir meno la pregressa distinzione fra diritti e onorari”.

Cassazione civile sezione II sentenza 4 gennaio 2013 n 99

Azione di reintegra e detenzione.

Occorre distinguere tra detenzione nell’interesse proprio del detentore (detenzione qualificata), in forza di un rapporto contrattuale anche atipico, e detenzione nell’interesse del possessore (detenzione non qualificata, quale quella del mandatario o del gestore), riconoscendo al detentore qualificato la legittimazione alla proposizione dell’azione di reintegra verso i terzi ed anche verso il possessore, ed al detentore non qualificato la legittimazione all’azione di reintegra verso i terzi, ma non verso il possessore.  Cfr. Cass. 20-5-2008 n. 12751; Cass. 22-7-2002 n. 10676; Cass. 29-5-1998 n. 5314; sulla detenzione non qualificata, Cass. 22-7-2002 n. 10676; Cass. 29-10-1974 n. 3276.

Consiglio di Stato sezione IV sentenza 28 dicembre 2012 n 6700

Vincoli espropriativi e confermativi

I vincoli espropriativi, che sono soggetti alla scadenza quinquennale, concernono beni determinati, in funzione della localizzazione puntuale di un’opera pubblica, la cui realizzazione non può quindi coesistere con la proprietà privata. Non può invece attribuirsi carattere ablatorio ai vincoli che regolano la proprietà privata al perseguimento di obiettivi di interesse generale, quali il vincolo di inedificabilità, c.d. “di rispetto”, a tutela di una strada esistente, a verde attrezzato, a parco, a zona agricola di pregio, verde, ecc.  Il vincolo a verde rappresenta dunque espressione del potere pianificatorio di razionale sistemazione del territorio in zone omogenee, in radice diverso dal potere ablatorio preordinato all’adozione di provvedimenti di espropriazione. Cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 3 dicembre 2010, n 8531; Id., Sez. IV, 23 dicembre 2010, n. 9772; Id., Sez. IV, 13 luglio 2011, n. 4242; Id., Sez. IV, 19 gennaio 2012, n. 244.

Tribunale Varese sezione I civile ordinanza 02 marzo 2012

Separazione giudiziale, divorzio, coniugi stranieri, competenza

La mancata previsione da parte della legge nazionale comune dei coniugi dell’istituto della separazione integra i presupposti richiesti dall’art. 31, co. 2, L. n. 218/1995 per l’applicazione della legge italiana. Laddove – inoltre – la legge nazionale comune dei coniugi preveda l’istituto del divorzio diretto, la parte può avere interesse ad ottenere una mera pronuncia di separazione, che non determina comunque la cessazione del vincolo coniugale. Riferimenti normativi: art. 31, co. 2, L. 31 maggio 1995, n. 218.

Cassazione civile sezione III sentenza 29 marzo 2012 n 5063

Diffamazione, Barbareschi, Previti, evasore, fatto notorio, risarcimento, danni

Il ricorso al fatto notorio deroga al principio dispositivo (ed al relativo onere probatorio) in caso di accertamento del reato di diffamazione, sempre che la “notorietà” sia intesa in senso fortemente rigoroso e del tutto acquisito alle conoscenze della collettività con tale grado di certezza da apparire indubitabile e incontestabile. (Nella fattispecie, la Corte di merito non riteneva validamente sussistente il fatto notorio e la connessa “esimente” dal punto di vista probatorio a favore dell’attore Barbareschi, il quale, durante una trasmissione televisiva, aveva affermato che l’Italia “è un paese dove un ex ministro dichiara di aver frodato 100 miliardi al fisco e non succede niente”, riferendosi a Previti, anche se, come affermava l’attore, egli stesso in più occasioni pubblicamente e notoriamente aveva ammesso, nel corso di processi tenuti nei suoi confronti in qualità di imputato per gravi reati contro la Pubblica Amministrazione, di aver evaso le imposte dovute su compensi professionali a lui corrisposti.) Riferimenti normativi: art. 115, co. 2 c.p.c.

Cassazione civile sezione III sentenza 29 marzo 2012 n 5069

Locazione commerciale, proprietà, comunione, scioglimento, asta, prelazione

Il diritto di prelazione del conduttore di immobile destinato a uso diverso da quello abitativo non è escluso dal fatto che il bene locato, appartenente a più persone, venga venduto all’asta nell’ambito di un giudizio di scioglimento della comunione tra i proprietari locatori né dalla previsione contrattuale che inibisca al conduttore lo svolgimento di attività implicanti contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, in presenza di un uso effettivo dell’immobile, implicante quei contatti, uso conforme a quello convenuto o implicitamente assentito dal locatore. Riferimenti normativi: artt. 38 e 79, L. 27 luglio 1978, n. 392.

Cassazione civile sezione VI sottosezione 3 sentenza 16 aprile 2012 n 5977

Lesioni, grata condominiale, responsabilità oggettiva, nesso eziologico, prova

La norma dell’art. 2051 cod. civ., che stabilisce il principio della responsabilità per le cose in custodia, non dispensa il danneggiato dall’onere di provare il nesso causale tra queste ultime e il danno, ossia di dimostrare che l’evento si è prodotto come conseguenza normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva, posseduta dalla cosa. L’attore che agisce per il riconoscimento del danno ha, quindi, l’onere di provare l’esistenza del rapporto eziologico tra la cosa e l’evento lesivo e il convenuto ha l’onere della prova del caso fortuito. Riferimenti normativi: art. 2051, 2697 e 2729 c.c.

Cassazione civile sezione II sentenza 30 ottobre 2012 n 18667

Amministratore, condominio, compensi, recesso ad nutum, incasso, ricevuta

L’incarico di amministratore, ai sensi dell’art. 1129 c.c. è intuitu personae, revocabile ad nutum, pur in assenza di giustificati motivi.  Ne consegue che l’amministratore che abbia indebitamente trattenuto le somme a lui versate quale corrispettivo annuale di gestione dal condominio, all’atto dell’anticipata cessazione dell’incarico deve restituirla a quest’ultimo, perché avrebbe dovuto percepire una somma relativa ai mesi di incarico effettivo di amministratore. Vale a dimostrare la sua responsabilità la semplice ricevuta di pagamento, anche se mancante nei documenti contabili della gestione una specifica fattura, in quanto tale somma deve per puro criterio matematico risultare quale avanzo di cassa e come tale deve essere consegnata al nuovo amministratore che rileva la gestione. Riferimenti normativi: art. 1129 c.c.

Cassazione civile sezione tributaria ordinanza 29 ottobre 2012 n 18604

Redditometro, accertamenti, presunzione legale relativa, prova, contraddittorio

In tema di accertamento delle imposte sui redditi, la determinazione del reddito effettuata sulla base dell’applicazione del cosiddetto redditometro dispensa l’Amministrazione Finanziaria da qualunque ulteriore prova rispetto ai fatti-indici di maggiore capacità contributiva, individuati dal redditometro stesso e posti a base della pretesa tributaria fatta valere, e pone a carico del contribuente l’onere di dimostrare che il reddito presunto sulla base del redditometro non esiste o esiste in misura inferiore. Inoltre il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 58, co. 2, ha espressamente previsto e consentito la produzione di nuovi documenti in appello. Ne consegue che, nel processo tributario, mentre prove ulteriori, rispetto a quelle già acquisite nel giudizio di primo grado, non possono essere disposte in appello, salvo che la parte dimostri di non averle potute fornire nel precedente grado di giudizio, i documenti possono essere liberamente prodotti anche in sede di gravame, ancorché preesistenti al giudizio svoltosi in primo grado.  Riferimenti normativi: art. 58, co. 2, D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546; art. 38, co. 4-6, D.M. 10 settembre 1992; art. 22, D.L. 31 maggio 2010, n. 78. Cfr., ex plurimis, Cass. Civ., sez. tributaria, sentenza 19 aprile 2001, n. 5794 e Cass. Civ., sez. tributaria, sentenza 16 agosto 2005, n. 16916.