INTEGRA IL REATO DI ABUSO D’UFFICIO ASSUMERE LA FIGLIA
Corte di Cassazione, Sez. VI Penale, sentenza 20 febbraio 2012, n. 6705
Nota a sentenza a cura dell’Avv. Giuliana Catalano
Massima:
Integra il reato di abuso d’ufficio la condotta del dirigente comunale, responsabile del personale, che non si astiene dall’adottare l’atto amministrativo con cui si procede all’assunzione temporanea della figlia, per chiamata diretta, presso il corpo di polizia urbana. La norma che incrimina l’abuso di ufficio, infatti, nella parte relativa all’omessa astensione in presenza di un interesse proprio dell’agente o di un prossimo congiunto, ha introdotto nell’ordinamento, in via diretta e generale, un dovere di astensione per i pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio che si trovino in una situazione di conflitto di interessi; la ragione di tale incriminazione risiede nel fatto di impedire che il funzionario pubblico, nello svolgimento della propria funzione o servizio, violi il dovere di curare gli interessi dell’amministrazione pubblica e favorisca se stesso o i suoi prossimi congiunti ovvero arrechi danno ad altri.
La materia del contendere
Nel caso in esame, alla Corte di Cassazione veniva chiesto di pronunciarsi sulla possibilità che la sussistenza dell’interesse pubblico all’assunzione da parte del Comune di personale qualificato per il periodo estivo potesse “giustificare” la condotta posta in violazione dell’obbligo di astensione in presenza di un interesse di un prossimo congiunto escludendone, pertanto, l’illiceità penale. Inoltre, si discute sulla configurabilità nel caso di specie dell’elemento soggettivo richiesto dall’art. 323 c.p., nonché sulla asserita carenza del requisito della c.d. “doppia ingiustizia”, attesa la mancanza di prova in ordine al danno ingiusto subito dalla candidata non assunta.
Quaestio iuris
Qual è il bene giuridico tutelato dalla norma? Può ritenersi secondaria la violazione dell’obbligo di astensione, allorché essa si ponga quale strumento finalizzato al perseguimento di un interesse pubblico (asseritamente) superiore? In presenza di quali elementi sussiste il requisito della “doppia ingiustizia”?
Normativa di riferimento
Art. 323.
Abuso di ufficio.
Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico sevizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità.
Il Caso
Con la decisione in epigrafe indicata la Corte d’appello di Catanzaro ha confermato la sentenza con cui il Tribunale di Paola aveva condannato un dirigente comunale alla pena di quattro mesi di reclusione in ordine al reato di cui all’art. 323 c.p., perché, quale responsabile del servizio affari generali e personale del Comune, ometteva di astenersi dall’adottare la determinazione con la quale procedeva all’assunzione diretta temporanea della figlia presso il corpo di polizia municipale, escludendo un’altra candidata, nonostante questa avesse già maturato un’esperienza di vigile urbano e fosse all’uopo utilmente collocata in graduatoria.
Nota esplicativa
La sentenza in esame presenta dei profili di indubbio interesse in quanto affronta le maggiori problematiche involgenti il reato di abuso d’ufficio.
Prima di procedere all’analisi della norma, al fine di comprendere la portata delle affermazioni dei giudici di legittimità, appare opportuno un breve excursus sulla storia di essa, sulla ratio ispiratrice delle modifiche che l’hanno interessata nel corso degli anni, nonché sull’assetto che essa attualmente presenta.
Il delitto di abuso d’ufficio costituisce retaggio del codice penale previgente il quale, all’art. 175, sanzionava il reato di “abuso di autorità”. L’art. 323 c.p., nella formulazione originariamente contenuta nel codice Rocco, sanzionava il p.u. “che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, commette, per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio, qualsiasi fatto non preveduto come reato da una particolare disposizione di legge”. La disposizione de qua, strutturata a guisa di norma di chiusura dei reati contro la P.A. e chiaramente mossa da un esigenza di moralizzazione della stessa, presentava eccessivi margini di genericità con conseguente concreto rischio di interpretazioni estensive da parte dell’organo giudicante.
Con L. 86 del 1990, nell’ambito del complessivo disegno riformatore dei reati contro la P.A., si procedette alla modifica del reato di abuso d’ufficio. Esso fu strutturato in maniera tale da distinguere le condotte di abuso finalizzate ad ottenere per sé o per altri una vantaggio non patrimoniale ovvero ad arrecare ad altri un danno ingiusto, da quelle volte all’ottenimento di un vantaggio patrimoniale, punite più gravemente. Il reato si configurava come fattispecie a consumazione anticipata e a dolo specifico.
Gli obiettivi che il legislatore si era prefissato erano sostanzialmente quello di ridurre la portata applicativa della norma e quello rendere più nitidi i contorni di tale reato con il precipuo intento di evitare che il giudice penale potesse sindacare il merito dell’azione amministrativa.
Tuttavia, anche questa riforma non sortiva gli effetti sperati. Ed infatti, la norma sanzionava una condotta abusiva non meglio specificata e, dunque, ancora passibile di interpretazioni troppo estensive. Infatti, la giurisprudenza tendeva a ricondurre all’abuso d’ufficio anche le condotte di sviamento di potere, nelle quali si faceva rientrare qualsiasi forma di strumentalizzazione dell’ufficio per finalità non consentite ed anche il semplice perseguimento di finalità extra-istituzionali.
Preso atto della concreta necessità di restringere l’ambito applicativo dell’art. 323 c.p., il legislatore del 1997, con L. n. 234, intervenne nuovamente sul delitto in esame conferendogli l’assetto attualmente vigente.
Il reato di abuso d’ufficio presenta ormai delle caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto al passato. Esso, pertanto, non si configura più come fattispecie di mera condotta, bensì come reato a duplice evento alternativo; la condotta sanzionata appare molto più circoscritta rispetto al passato; l’elemento soggettivo, in maniera del tutto peculiare, è il dolo intenzionale.
Ciò premesso, un evidente punctum dolens della sentenza si ravvisa nella esatta delimitazione dell’oggetto giuridico presidiato dalla norma che incrimina l’abuso d’ufficio e nelle conseguenze che ciò determina anche sul piano procedurale.
Secondo un orientamento abbastanza radicato in dottrina e in giurisprudenza, ai fini dell’esatta individuazione dell’oggetto giuridico protetto dalla norma de qua sarebbe opportuno distinguere tra abuso produttivo di un ingiusto vantaggio patrimoniale (c.d. favoritismo) ed abuso causativo di danno ingiusto (prevaricazione). Nella prima ipotesi di abuso, infatti, il bene giuridico oggetto di tutela sarebbe esclusivamente il buon andamento e l’imparzialità, in quanto la penalizzazione del comportamento scaturisce dalla deliberata diseguaglianza che con esso si realizza. Nell’ipotesi di c.d. prevaricazione, invece, il reato si manifesta come plurioffensivo essendo tutelato non soltanto il buon andamento della P.A. ma, altresì, il concorrente interesse del privato a non essere turbato nei propri diritti. In tal caso, pertanto, i soggetti passivi sono la P.A., soggetto passivo primario ed essenziale, ed il privato eventualmente danneggiato che, pertanto, secondo dottrina e giurisprudenza dominanti, sarebbe conseguentemente legittimato ad opporsi alla richiesta di archiviazione formulata dal p.m., oltre che a costituirsi parte civile.
Dalla lettura della sentenza sembrerebbe emergere l’adesione dei giudici di merito, nonché della Cassazione, alla tesi della natura plurioffensiva del reato di abuso d’ufficio, proprio dalla circostanza che la candidata alla nomina di vigile urbano, effettivamente esclusa, non soltanto sia stata ammessa a costituirsi parte civile, ma che l’imputato sia stato condannato a rifondere le spese del giudizio a quest’ultima. Tuttavia, non è agevole comprendere se la Corte ritenga plurioffensivo il reato a prescindere dalla circostanza che si versi in ipotesi di favoritismo ovvero di prevaricazione.
Ed infatti, la premessa dalla quale muove la Corte di Cassazione è che il reato è stato “contestato ad A.A. per aver procurato un ingiusto vantaggio patrimoniale alla figlia e non per avere arrecato un danno ingiusto alla concorrente esclusa…”: in altri termini, per favoritismo e non per prevaricazione. Il problema, dunque, risulta complicato dal fatto che, nonostante la Suprema Corte abbia individuato la condotta lesiva in quella di favoritismo, conseguentemente affermando che “inutilmente il ricorrente deduce il vizio di motivazione in ordine al mancato accertamento di quest’ultimo elemento della fattispecie (id est, il danno ingiusto alla concorrente esclusa), non essendo oggetto di contestazione”, alla fine condanna l’imputato a rifondere alla parte civile le spese del giudizio ed afferma testualmente che “il riferimento (contenuto nella sentenza impugnata) al danno della parte civile rileva, esclusivamente, ai fini del risarcimento civile, dovendo la concorrente esclusa considerarsi comunque danneggiata dal reato”.
Se, infatti, il danno ingiusto non viene fatto oggetto di contestazione, come espressamente rilevato dalla Suprema Corte, né l’organo giudicante può esprimersi in ordine alla sussistenza o meno di esso, né può trarsi alcuna conseguenza che ne postuli l’avvenuto accertamento.
Ancorché, dunque, la Cassazione avesse mostrato di aderire alla tesi della natura plurioffensiva del reato de quo a prescindere dalla modalità di manifestazione di esso, tuttavia, discutibili appaiono le conseguenze alle quali giunge dal momento che il danno eventualmente subito dalla concorrente esclusa non assumeva alcuna rilevanza quale elemento della fattispecie concreta.
Al di là di questa problematica involgente profili sostanziali e procedurali, è agevole comprendere come la fattispecie sottoposta all’attenzione della Cassazione configuri un’ipotesi non già di prevaricazione, bensì di favoritismo in cui un pubblico funzionario strumentalizzava il pubblico interesse allo scopo di favorire un prossimo congiunto, procurandogli concretamente un ingiusto vantaggio patrimoniale.
La condotta di abuso d’ufficio posta in essere dall’agente veniva perpetrata mediante omissione di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto.
Il legislatore, infatti, ha eliminato ogni dubbio in ordine alla rilevanza penale delle condotte omissive le quali, pertanto, rientrano a pieno titolo tra quelle suscettibili di incriminazione. Tale condotta è confluita nel delitto de quo direttamente dall’abrogato art. 324 c.p. ma, ormai, rileva esclusivamente nella misura in cui comporti un vantaggio patrimoniale ovvero un danno ingiusto.
Evidentemente, la condotta del dirigente comunale veniva posta in essere in totale spregio di generiche ragioni di opportunità e correttezza, che obbligano il pubblico ufficiale ad evitare di agire in presenza di conflitti di interessi, ancorché potenziali, che siano chiaramente individuabili a priori.
Come si legge nella parte motiva della sentenza, peraltro, non è sufficiente la verifica giudiziale della violazione del dovere di astensione in presenza di un interesse in conflitto, in quanto è necessario che il perseguimento di tale interesse si ponga come presupposto indefettibile dell’evento dell’ingiusto vantaggio patrimoniale (o del danno ingiusto). La natura necessariamente patrimoniale del vantaggio, voluta dal legislatore al fine di conferire alla fattispecie delittuosa contorni maggiormente definiti, è evincibile dall’avere l’agente procurato un apprezzabile miglioramento della sfera economica della figlia, mediante la sua assunzione per chiamata diretta, senza tenere in alcuna considerazione la perdurante vigenza di una regolare graduatoria nella quale, invece, la stessa figurava al quarto posto.
L’accertamento del verificarsi dell’evento del vantaggio ingiusto, rende superfluo qualsivoglia accertamento in merito alla produzione del danno ingiusto che, come già accennato, è uno degli eventi del reato. Ed infatti, poiché l’abuso d’ufficio è strutturato come delitto a duplice evento alternativo, la mancata contestazione dell’evento del danno ingiusto e, conseguentemente, il suo mancato accertamento, non rilevano nel caso in esame al fine di escludere la rilevanza penale della condotta che sia già produttiva di un ingiusto vantaggio patrimoniale.
Ulteriore caratteristica del delitto in esame è il requisito della c.d. “doppia ingiustizia” che postula che accanto al comportamento contrario al diritto deve trovare spazio, come qualificazione del vantaggio o del danno che ne conseguono, la loro ingiustizia.
Al riguardo sono sostanzialmente due gli orientamenti emersi. Secondo parte della dottrina tale requisito sarebbe necessario, in quanto la sola condotta abusiva potrebbe non integrare il reato se ad essa facesse seguito un vantaggio o un danno tollerati o addirittura autorizzati dall’ordinamento. In altri termini, l’ingiustizia del danno o del vantaggio esigerebbe un apposito e distinto riscontro da parte del giudice rilevando, pertanto, come autonomo elemento di fattispecie.
Secondo altra dottrina, invece, l’ingiustizia del vantaggio o del danno sarebbe una connotazione sostanzialmente superflua in quanto essa risulterebbe di per sé assorbita dalla condotta abusiva.
La Corte di Cassazione manifesta la propria adesione al primo dei menzionati orientamenti allorquando ritiene che tale elemento si sia concretizzato nella violazione del dovere di astensione in uno al conseguente vantaggio patrimoniale ingiusto derivante dall’indebita assunzione.
In maniera del tutto condivisibile la Suprema Corte, per un verso, chiarisce che il requisito della doppia ingiustizia non postula che all’ingiusto vantaggio patrimoniale debba necessariamente accompagnarsi il danno ingiusto, in quanto tali elementi si atteggiano come eventi alternativi, e non necessariamente concomitanti, del reato de quo; per altro verso, inoltre, esclude che la circostanza che gli organi politici abbiano confermato la determinazione di assunzione da parte dell’imputato precluda la configurazione del requisito in esame. L’illiceità della condotta, dunque, permane e risulta implicata “dalla violazione del dovere di astensione unitamente al vantaggio patrimoniale derivante alla figlia dell’imputato dall’assunzione indebita”.
Con riferimento all’elemento psicologico del reato è opportuno rammentare che, sempre allo scopo di delineare nettamente i confini dell’area della punibilità, riducendone l’ampiezza, il legislatore ha previsto che il dolo richiesto per la configurabilità del reato in questione deve sussistere nella sua massima intensità, quale dolo intenzionale.
Ferme restando le perplessità della dottrina in ordine all’accertamento concreto di siffatto elemento psicologico, ci si chiede in particolare se il dolo intenzionale esclude che possa attribuirsi rilevanza alla condotta abusiva di un soggetto che agisca ad altro fine da quello di vantaggio o di danno, pur rappresentandosene l’effettiva verificazione.
La giurisprudenza, al riguardo, si è espressa variamente. In alcuni casi, la Cassazione si è espressa nel senso della compatibilità dell’intenzionalità con il concomitante perseguimento di altro scopo, anche pubblico (Cass. 24 giugno 1998, n. 209.782).
In altri casi, la Cassazione ha enfatizzato la funzione delimitativa svolta dal dolo intenzionale; alcune pronunce di legittimità, infatti, hanno escluso il dolo dell’abuso d’ufficio se la volontà dell’agente era diretta non già a procurare il vantaggio ingiusto, bensì al funzionamento dell’ente pubblico (ex multis, Cass. 2 agosto 2000, n. 217.558). In altri termini, l’agente deve rappresentarsi e volere il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto quali “precipui obiettivi” della sua volontà.
Nel caso di specie, nonostante la Cassazione non escluda espressamente che l’obiettivo dell’imputato potesse essere quello (o anche quello) di perseguire l’interesse pubblico, ciò che assume pregnanza è l’evidente strumentalizzazione di detto interesse al fine di favorire un prossimo congiunto.
Bibliografia
G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, Bologna 2007
G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte Speciale, Bologna 2007
M. Romano, Commentario sistematico del codice penale. I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, artt. 314-335 bis, II ed., Milano 2006
Testo della sentenza
Corte di Cassazione, Sez. VI Penale – Sentenza 20 Febbraio 2012, N.6705 Pres. Cortese – est. Fidelbo
Svolgimento del processo
1. Con la decisione in epigrafe indicata la Corte d’appello di Catanzaro ha confermato la sentenza del 14 maggio 2008 con cui il Tribunale di Paola aveva condannato A. A. alla pena di quattro mesi di reclusione in ordine al reato di cui all’art. 323 c.p., perché, quale responsabile del servizio affari generali e personale del Comune di Santa Maria del Cedro, ometteva di astenersi dall’adottare la determinazione n. 293 del 19.7.2004, con la quale procedeva all’assunzione temporanea, per chiamata diretta, della figlia, M. A., presso il corpo di polizia municipale, escludendo N. L.M., nonostante questa avesse già maturato un’esperienza di vigile urbano.
2. – L’avvocato V. V., nell’ interesse dell’imputato, ha presentato ricorso per cassazione.
Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 323 c.p.. e 192 c.p.p., per inadeguata valutazione delle fonti di prova con riferimento alla dimostrazione della sussistenza de:l dolo specifico intenzionale. In particolare, viene contestato che la figlia dell’imputato non possedesse i requisiti richiesti dalla determina, anzi si assume che i suoi requisiti erano superiori a quelli dell’altra candidata, L.M., che poteva vantare solo una breve esperienza di vigile urbano maturata l’anno precedente; inoltre, si rileva come la sentenza impugnata non abbia accertato l’esistenza del dolo intenzionale, nella specie mancante, in quanto la condotta dell’imputato è stata diretta ad assicurare un interesse pubblico concorrente e non secondario, costituito dall’esigenza per il Comune di assumere personale qualificato per il periodo estivo.
Con il secondo motivo il ricorrente ha denunciato l’erronea applicazione dell’art. 323 c.p. e il connesso vizio di motivazione, in quanto la Corte d’appello ha ritenuto sussistente il reato in mancanza del requisito della doppia ingiustizia: più precisamente, si sostiene che il reato doveva essere escluso sul rilievo che il provvedimento, seppur adottato in violazione del dovere di astensione, era stato confermato dagli organi politici.
Con il terzo motivo viene dedotto il vizio di motivazione con cui la sentenza ha ritenuto la doppia ingiustizia, rilevando che non sono stati acquisiti elementi di prova sul danno ingiusto subito dalla candidata esclusa.
Motivi della decisione
3. – Il ricorso è inammissibile per la manifesta infondatezza dei motivi. All’imputato, funzionario responsabile del servizio affari generali e del personale del Comune di Santa Maria del Cedro, è stato contestato il reato di abuso d’ufficio, per non essersi astenuto dall’adottare l’atto amministrativo con cui procedeva all’assunzione temporanea della figlia, per chiamata diretta, presso il corpo di polizia urbana.
La norma che incrimina l’abuso di ufficio, nella parte relativa all’omessa astensione in presenza di un interesse proprio dell’agente o di un prossimo congiunto, ha introdotto nell’ordinamento, in via diretta e generale, un dovere di astensione per i pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio che si trovino in una situazione di conflitto di interessi. La ragione di tale incriminazione risiede nel fatto di impedire che il funzionario pubblico, nello svolgimento della propria funzione o servizio, violi il dovere di curare gli interessi dell’amministrazione pubblica e favorisca se stesso o i suoi prossimi congiunti ovvero arrechi danno ad altri. È comunque richiesto che dalla condotta dell’agente derivi l’ingiusto vantaggio patrimoniale o l’ingiusto danno (Sez. VI, 21 febbraio 2003, n. 11415, Gianazza), cui si riferisce la norma incriminatrice e, inoltre, sul piano soggettivo, deve sussistere il dolo intenzionale.
Nel caso di specie, la Corte territoriale ha correttamente applicato l’art. 323 c.p., non limitandosi a verificare la violazione del dovere di astensione in presenza di un evidente conflitto di interesse, ma ha ricercato l’ingiusto vantaggio patrimoniale, costituito, appunto, dall’aver l’imputato assunto la propria figlia per chiamata diretta, senza tenere conto della graduatoria in cui questa figurava al quarto posto.
Per quanto concerne il requisito soggettivo del reato, si osserva che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la sentenza ha verificato la sussistenza del dolo intenzionale, desumendolo in particolare dalla determinazione con cui il funzionario ha caldeggiato la graduatoria da lui stesso redatta e in cui, come si è visto, era ricompresa la figlia, poi assunta.
Irrilevante è il discorso tendente a evidenziare come la condotta dell’imputato fosse comunque diretta ad assicurare l’interesse del Comune a disporre di personale durante il periodo estivo, in quanto ciò che assume pregnanza è che l’interesse pubblico è stato strumentalizzato per favorire un prossimo congiunto.
Del tutto infondata è, inoltre, l’affermazione secondo cui nella specie difetterebbe il requisito della doppia ingiustizia, in quanto il provvedimento di assunzione sarebbe stato confermato dagli organi politici comunali. Premesso che tale circostanza non emerge dalla sentenza, si osserva che il requisito della doppia ingiustizia è stato correttamente individuato dai giudici d’appello nella violazione del dovere di astensione e nel vantaggio patrimoniale derivante alla figlia dell’imputato dall’assunzione indebita.
Infine, va precisato che il reato in questione è stato contestato ad A. A. per avere procurato un ingiusto vantaggio patrimoniale alla figlia, non per avere arrecato un danno ingiusto alla concorrente esclusa, N. L.M.. Ne deriva che inutilmente il ricorrente deduce il vizio di motivazione in ordine al mancato accertamento di quest’ultimo elemento della fattispecie, non essendo oggetto di contestazione. Il riferimento al danno della parte civile rileva, esclusivamente, ai fini dei! risarcimento civile, dovendo la concorrente esclusa considerarsi comunque danneggiata dal reato.
4. – Alla inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della cassa delle ammende, che si ritiene equo determinare in euro 1.000,00; inoltre, l’imputato deve essere condannato a rimborsare alla parte civile, N. L.M., le spese sostenute per questo giudizio, liquidate in complessivi euro 4.800,00, oltre IVA e CPA.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1.000,00 in favore della cassa delle ammende, nonché a rimborsare alla parte civile, N. L.M., le spese sostenute per questo giudizio, che liquida in euro 4.800,00 oltre IVA e CPA.
