Il funzionario di fatto

di Antonella Martucci

• Nei vari organi (o anche        uffici) della p.a. vi sono i funzionari, soggetti titolari dell’organo        stesso che esercitano la potestà pubblica mediante regolare investitura.
• Figura particolare: c.d.        funzionari di fatto. Non vi è una definizione specifica, dottrina e        giurisprudenza maggioritaria nozione ampia: colui che privo di valida        legittimazione compie attività riferibile alla p.a.
• Tale figura può derivare:        mancanza del titolo di legittimazione, oppure vizio del titolo stesso.
• Analisi dei singoli casi.  Mancanza        del titolo di legittimazione: si verifica nel caso in cui il        soggetto è privo sin dall’inizio dell’atto di preposizione all’ufficio.
•  Differenza con la figura        dell’usurpatore pubbliche funzioni, che differisce dal funzionario di        fatto perché: persegue fini contrari alla p.a., e lo fa con dolo.        Diversamente, funzionario: non persegue fini personali, ma per il        prevalente interesse pubblico, ed in caso di necessità.
• Vizio del titolo di legittimazione:        può essere un vizio sopravvenuto od originario.  Vizio originario: titolo è        originariamente invalido perché nullo o inefficace. Ciò può derivare da cause naturali, intese come una svista        della stessa p.a., oppure da manomissione        fraudolenta dei requisiti legali da parte dello stesso funzionario.
• Vizio  sopravvenuto: attiene        alla validità dell’investitura nel tempo. Cause: perdita dei requisiti essenziali, investitura scaduta, ovvero prorogatio. Quest’ultima in        particolare si ha quando il funzionare eccede, nel compiere gli atti, i        limiti posti dalla legge, ovvero, quando scaduto esercita le funzioni        oltre il termine di 45gg.  
• Cenno ai diversi orientamenti        in merito all’imputabilità degli atti del funzionario fatto alla p.a.        Quindi, teoria del fatto compiuto (per assicurare continuità all’azione        amministrativa); teoria dell’affidamento dei terzi (si tutelano i terzi        in buona fede che hanno fatto incolpevolmente affidamento sulla        situazione apparente). Entrambe le teorie sono assistite dal principio        di conservazione.
• Introduzione problema della        sorte degli atti posti in essere dal funzionario di fatto. Distinzione atti        favorevoli per i terzi ed atti pregiudizievoli per gli        stessi. Alcun problema per atti favorevoli, essi sono imputabili alla        p.a. sulla base del principio del legittimo affidamento dei terzi.        Invece, per i provvedimenti pregiudizievoli è opportuno effettuare una        serie di distinzioni.
• Atti inefficaci/inesistenti sin dall’origine: non        è possibile loro imputazione alla p.a. Ad essi sono assimilati provvedimenti pregiudizievoli        emanati dopo annullamento atto di nomina.
• Al riguardo si sono sviluppati        due orientamenti: vi è nullità, per carenza in astratto di potere        (manca la norma che attribuisce il potere), conseguentemente non è        necessario impugnare nei termini di decadenza; giudice adito è il        giudice ordinario, entro i termini di prescrizione, anche per l’azione        di risarcimento.   
• Teoria dell’annullabilità:        vi è una carenza in concreto di potere (vi è la norma che attribuisce il        potere, ma si difetta del presupposto, titolo d’investitura ). E’ adito        il giudice amministrativo nei termini di decadenza.
• Riferimento alla l. n.15/05,        introdotto nella 241/90, gli artt. 21septies        e 21octies. Fautore della        teoria della nullità hanno visto nell’art. 21septies una conferma del loro orientamento, in quanto in        detto articolo si fa riferimento al difetto assoluto di attribuzione.        Critica: il 21septies fa        riferimento ai casi di carenza in astratto di potere, quando si è in        presenza di carenza in concreto siamo nell’ambito della mera violazione  di legge, quindi, rientra nell’ambito        del 21octies con        annullabilità.
• Diverso è il caso in cui l’atto di nomina non è stato        annullato al momento dell’emanazione dell’atto pregiudizievole. Due        ipotesi: l’atto di nomina non è        stato annullato: In tale caso, si analizza la questione relativa al        se, scaduto il temine per impugnazione atto nomina, questo debba        essere impugnato congiuntamente al provvedimento lesivo successivo. Sul        punto si è espresso il supremo Consesso: non vi è una relazione univoca        tra i due atti. L’impugnazione congiunta solo nel caso in cui vi è un        nesso procedimentale, quando l’organo è stato nominato per emanazione di        un atto specifico, e vi è trasmissibilità vizio atto nomina al        successivo provvedimento lesivo. Quindi atto nomina è un atto        infraprocedimentale. Non vi è doppia impugnazione in caso di competenza        generale, atto nomina può essere impugnato solo nel termine di decadenza        da chi ha interesse alla nomina.
• Analogamente, nel caso in cui        termine d’impugnazione non è scaduto, l’impugnazione congiunta dei        due atti non è necessaria se non vi è un nesso procedimentale.
• L’atto di nomina è stato annullato dopo il provvedimento        lesivo: due orientamenti. Il primo: annullabilità, 21octies,        per incompetenza o violazione di legge (violata legge che individua        soggetto legittimato all’esercizio del potere). Secondo orientamento: nullità, art. 21septies, per acompetenza organo        emanante. Efficacia retroattiva dell’annullamento implicherebbe la        carenza di potere dell’organo all’emanazione dell’atto lesivo. Quindi,        dalla nullità deriverebbe l’impossibilità di imputare gli atti agli        enti, in quanto la caducazione dell’investitura recide il rapporto        organico. Diverse critiche alla teoria dell’acompetenza.

• Sulla base delle varie critiche        la dottrina elabora: teoria        nullità, in caso di inefficacia originaria dell’investitura o già        consacrata al momento di adozione dell’atto; annullabilità, per incompetenza o violazione di legge, in        caso di investitura efficace al momento di adozione atto, essendo lo        stesso annullata solo in epoca successiva.
• Sul piano dell’impugnazione ne        deriva: Nullità: il privato        ha interesse a ricorre verso la sola nomina illegittima, entro 60gg        dalla notifica o piena conoscenza dell’atto, in quanto l’annullamento        dell’atto di nomina priverebbe di effetti anche l’atto pregiudizievole.
• Annullabilità: doppia impugnazione congiunta        sia dell’atto di nomina, sia del provvedimento pregiudizievole, in        quanto il semplice annullamento comporta l’efficacia del provvedimento        sino all’eliminazione. Naturalmente, impugnazione congiunta necessaria        in caso di organo a competenza generale e si escluda l’effetto caducante        automatico dell’eliminazione dell’atto di nomina rispetto agli atti        adottati prima della caducazione, mentre se l’organo è stato costituito        per l’emanazione di atto specifico, l’annullamento della nomina        determina invalidità derivata con effetto caducante dell’atto a valle.        In tal caso non necessaria la doppia impugnazione.